Legittimo il potere dell’ANAC di dettare i criteri di esternalizzazione delle concessioni (TAR Lazio n. 2047 del 02.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il potere riconosciuto all’ANAC dall’art. 186, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 non si esaurisce nella mera indicazione matematica degli importi da porre a base di calcolo, ma comprende la specificazione delle modalità applicative dei criteri di cui al comma 2, alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e del generale potere di promozione dell’omogeneità dei procedimenti attribuito dall’art. 222 d.lgs. n. 36/2023. La determinazione della quota di esternalizzazione resta affidata all’accordo convenzionale tra concedente e concessionario, nell’ambito della forbice tra il 50 e il 60 per cento. I criteri dettati dall’Autorità non vincolano le parti a una misura predeterminata e possono essere valorizzati anche a zero: essi operano innanzitutto come limiti massimi alle espansioni eccessive della quota, in coerenza con la Corte costituzionale n. 218/2021. Esclusa l’applicabilità dell’art. 177 d.lgs. n. 50/2016 già dichiarato illegittimo, la disciplina di attuazione va letta come misura di riequilibrio non radicale del mercato delle concessioni.

Il Fatto

La società ricorrente, titolare di una concessione autostradale in regime di prorogatio, ha impugnato la delibera ANAC n. 265 del 20 giugno 2023, recante le indicazioni sulle modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione, unitamente alle note del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con cui è stata richiesta la trasmissione dei relativi dati. Con ricorso e successivi motivi aggiunti ha chiesto l’annullamento e la declaratoria di nullità degli atti, oltre all’accertamento della non applicabilità della delibera alla concessione gestita e, più in generale, alle concessioni autostradali.

La società ha agito in via cautelativa, ritenendosi estranea all’ambito soggettivo dell’art. 186 d.lgs. n. 36/2023. La questione relativa alle modalità di affidamento della concessione è stata espressamente dichiarata estranea al thema decidendum. L’ANAC e il Ministero si sono costituiti, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto ritenuto ammissibile il gravame, rilevando che la ricorrente contesta in sostanza la natura conformativa della delibera rispetto all’autonomia negoziale, questione che non può essere risolta in via preliminare perché costituisce essa stessa censura di merito. È stata parimenti dichiarata ammissibile l’ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum dell’associazione di categoria, in ragione di un interesse proprio e convergente con quello della ricorrente.

Nel merito, il Tribunale ha escluso che il comma 5 dell’art. 186 d.lgs. n. 36/2023 riduca il ruolo dell’Autorità a mere indicazioni matematiche. La specificazione delle modalità applicative dei criteri risponde ai principi di imparzialità e buon andamento e consente ai concedenti di operare in modo omogeneo, senza annullare gli spazi di discrezionalità necessari. Il Collegio ha richiamato il parere Cons. Stato n. 225 del 2024, che ha letto l’intervento dell’ANAC come delimitazione del percorso rimesso alla negoziazione.

Riguardo ai singoli criteri, il Tribunale ha osservato che il “criterio dimensionale” dei paragrafi 3.2 e 3.3 si collega al valore economico, il paragrafo 3.4 riguarda l’oggetto della concessione, il paragrafo 3.5 la durata residua, il paragrafo 3.6 l’epoca di assegnazione, i paragrafi 3.7 e 3.8 le dimensioni economiche e i caratteri dell’impresa. Nessuno di essi introduce parametri ultronei rispetto alla norma primaria. Il paragrafo 3.9, lett. b), pur non riferibile a un criterio specifico, è espressione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.

Il Collegio ha poi chiarito la portata delle griglie tabellari: l’uso della locuzione “fino a” conferma che i valori indicati costituiscono limiti massimi agli aumenti, sicché le parti possono valorizzare ciascun criterio anche a zero. Questa lettura è coerente con la ratio del favor libertatis e con il parere Cons. Stato n. 225 del 2024, che ha ravvisato un set di criteri non irrigidito in una formulazione algoritmica vincolante. Illogico sarebbe sostenere che, valorizzato il criterio dimensionale, le parti siano vincolate a un aumento minimo legato allo scaglione di valore.

Infondate sono state ritenute anche le censure sul paragrafo 1 della delibera, in quanto espressione del potere generale dell’ANAC di adottare atti interpretativi ai sensi dell’art. 222 d.lgs. n. 36/2023. La doglianza sul paragrafo 8 è stata respinta alla luce del comma 6 dell’art. 186, letto in senso unitario: gli importi dei piani economici finanziari restano base di calcolo, ma il metodo applicativo dei criteri opera in quanto compatibile. Il Collegio ha richiamato l’art. 15 l. n. 193/2024 di interpretazione autentica, che ha confermato l’applicazione dei commi da 2 a 6 anche alle concessioni autostradali in essere.

Quanto al paragrafo 2.1, il Tribunale ha condiviso la lettura del parere Cons. Stato n. 225/2024: escludere dalla base di calcolo le prestazioni eseguite direttamente dalla concessionaria renderebbe paradossale l’obbligo di esternalizzazione. Le censure sui singoli criteri sono state respinte, operando gli stessi come soglie massime a tutela del concessionario, valorizzabili in misura ridotta o nulla in ragione della specificità di ciascuna concessione. Il ricorso e i motivi aggiunti sono stati conseguentemente respinti, con compensazione integrale delle spese.