Merger leveraged buy out e change of control escludono l’abuso del diritto (Cass. civ. Sez. V n. 16559 del 20.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di abuso del diritto, ai sensi dell’art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 vigente ratione temporis, l’operazione tipizzata dall’art. 2501-bis cod. civ., comunemente definita merger leveraged buy out, può non avere quale elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco. Essa trova giustificazione in un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all’ingresso di nuovi soci anche quando, nella società target, all’esito dell’operazione, siano ancora presenti i soci che ne facevano parte in precedenza, qualora risulti comunque modificato in maniera rilevante l’assetto di controllo preesistente (c.d. change of control), venendo a cessare il controllo esclusivo dei precedenti soci, ancorché gli stessi permangano nella compagine sociale.

Il Fatto

All’esito di una verifica fiscale relativa ai periodi d’imposta dal 2008 al 2011, l’Amministrazione finanziaria contestò a una società operante nel settore dell’energia un’unica operazione di riorganizzazione realizzata nel 2007 secondo lo schema del merger leveraged buy out. Il meccanismo si era articolato nell’acquisizione della società target da parte di una nuova società costituita con ricorso a un finanziamento bancario e nella successiva incorporazione inversa della controllante nella controllata.

L’avviso di accertamento recuperò a tassazione, ai fini delle imposte dirette, gli interessi passivi e gli oneri accessori afferenti al finanziamento, dedotti nel 2008. Secondo l’Ufficio, l’operazione aveva traslato sulla target il costo di acquisizione delle proprie partecipazioni, consentendo la deduzione di oneri altrimenti indeducibili ai sensi dell’art. 96 del d.P.R. n. 917 del 1986. I giudici tributari di primo e secondo grado rigettarono le doglianze della contribuente. Nel corso dei giudizi, l’Agenzia annullò parzialmente il recupero in via di autotutela, mantenendo ferma l’indeducibilità per la quota riconducibile ai soci che già controllavano la target.

La Motivazione della Corte

La Corte muove dall’atto di autotutela parziale, che ha ridotto quantitativamente la pretesa impositiva e ha recepito la circolare n. 6/E del 2016. In quel documento di prassi l’Amministrazione ha riconosciuto che le operazioni di MLBO possono essere giustificate, e talora sostanzialmente imposte, da finalità extra-fiscali, correlate alla necessità di garantire il rientro dell’esposizione debitoria verso i finanziatori.

A questa evoluzione della prassi corrisponde un indirizzo di legittimità consolidato. La Corte richiama il principio per cui configura abuso del diritto l’operazione che abbia quale elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco, ossia quella priva di una giustificazione economica apprezzabile diversa dal risparmio d’imposta. Su questa base è stata esclusa la natura elusiva del leveraged buy out realizzato mediante più atti di fusione, quale espressione di un progetto di riorganizzazione non diversamente realizzabile (Cass. 16/01/2019, n. 869), e del leveraged buy out che si inserisca in un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all’ingresso di nuovi soci (Cass. 16/01/2019, n. 868).

Il passaggio decisivo riguarda l’ipotesi residuale degli “altri profili di artificiosità”, evocata dalla circolare quando all’operazione abbiano concorso i medesimi soggetti che già controllavano la target. La Corte individua il parametro di riferimento nel change of control: occorre verificare se vi sia stata una modifica dell’assetto di controllo, perché è quest’ultima che può far emergere una ragione non meramente fiscale e non marginale dell’operazione. Un significativo mutamento della struttura proprietaria non può negarsi solo perché i precedenti soci permangano nella compagine;

Nel caso concreto, i due soci che prima detenevano ciascuno la metà del capitale e controllavano congiuntamente la target si sono ridotti a un quarto ciascuno, convivendo con un nuovo socio, terzo e titolare della quota maggioritaria. È quindi oggettivo il mutamento dell’assetto di controllo, che la mera continuità soggettiva di alcuni soltanto dei soci non contraddice. La Corte osserva che lo stesso indirizzo già citato aveva riconosciuto il change of control in un’ipotesi in cui il socio preesistente conservava una quota del cinquanta per cento ed esercitava il controllo congiunto con il nuovo socio.

Sulla scorta di tale percorso il primo motivo è accolto, con assorbimento del secondo, vertente in tema di sanzioni. La sentenza impugnata è cassata con rinvio al giudice del merito, in diversa composizione, perché applichi il principio enunciato provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimità.