Accesso agli atti di gara e obbligo di trasparenza della stazione appaltante (TAR Toscana n. 1035 del 25.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante non può sottrarsi al dovere di trasparenza sugli atti di gara invocando l’assenza, nella piattaforma di approvvigionamento digitale, della funzionalità per rendere disponibili i documenti previsti dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, potendo comunque trasmetterli al domicilio digitale degli operatori senza necessità di istanza. L’oscuramento delle parti dell’offerta è legittimo solo se sorretto da una richiesta dell’offerente corredata da dichiarazione motivata e comprovata circa l’esistenza di segreti tecnici o commerciali, da valutarsi alla stregua dell’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005. In difetto di tale allegazione, l’esclusione dall’accesso è illegittima e il diritto d’informazione dei primi cinque classificati, ovvero degli operatori utilmente collocati in numero inferiore a cinque, prevale sulle generiche istanze di riservatezza.

Il Fatto

Il Comune di Prato avvia una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per il quadriennio 2024/2028, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara partecipano due operatori economici su più lotti. La prima classificata ottiene l’aggiudicazione del lotto 1 con determinazione del 30 agosto 2024.

Il concorrente collocatosi al secondo posto chiede copia di tutti i documenti di gara ai sensi della legge n. 241 del 1990 e degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023. Il Comune trasmette solo parte della documentazione, con l’offerta tecnica in gran parte oscurata, senza motivare il diniego sul resto. Il ricorrente agisce quindi ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm. per l’accertamento del proprio diritto all’accesso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di non definitività del provvedimento impugnato. L’atto del 4 settembre 2024, consentendo l’accesso solo ad alcuni documenti, presenta tutti i connotati della decisione definitiva e non reca alcun riferimento alla propria natura interlocutoria: il ricorrente aveva pertanto l’onere di impugnarlo nei termini ristretti dell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Nel merito, il Tribunale ricostruisce la disciplina dell’accesso agli atti di gara. L’art. 36 impone di rendere disponibili, tramite piattaforma e contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali e gli atti presupposti a tutti i candidati non definitivamente esclusi. Ai primi cinque classificati spetta un diritto ancora più ampio, esteso alle reciproche offerte. L’eventuale oscuramento deve derivare da richiesta specifica dell’offerente, corredata di dichiarazione motivata e comprovata, e la stazione appaltante deve dar conto della propria decisione.

L’assenza nella piattaforma della funzionalità prevista dall’art. 36 non esime l’amministrazione: essa può trasmettere la documentazione al domicilio digitale. La pretesa del ricorrente è dunque fondata. Quanto al segreto tecnico, la relativa nozione va decodificata alla luce dell’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005, che esige requisiti di segretezza, rilevanza economica e adeguate misure di protezione; non basta una mera affermazione indimostrata. Il Collegio richiama sul punto TAR Piemonte, sez. II, n. 726/2024 e Cons. Stato, sez. V, n. 8332/2023.

Nel caso concreto manca qualsiasi allegazione di effettivi segreti, tanto più in un settore standardizzato come la ristorazione, e non v’è traccia delle riserve dell’aggiudicataria. Venute meno le ragioni di riservatezza, riprendono vigore i principi di trasparenza e pubblicità e il ricorrente è esentato dal dimostrare l’indispensabilità dell’accesso. Il ricorso è accolto, con condanna del Comune a esibire integralmente la documentazione entro dieci giorni; spese compensate per la novità delle questioni.