Soccorso istruttorio escluso se altri concorrenti indicano i costi (TAR Sicilia n. 1071 del 18.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di offerta economica negli appalti pubblici, l’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023 impone all’operatore di indicare a pena di esclusione i costi della manodopera e gli oneri aziendali di sicurezza. Il soccorso istruttorio è legittimato solo dalla impossibilità materiale di indicare tali importi, da interpretarsi restrittivamente e da escludersi quando anche un solo concorrente sia riuscito a inserirli. Il chiarimento della stazione appaltante che agevoli l’inserimento dei dati in altra busta non integra ammissione di impossibilità oggettiva, ma misura di favor partecipationis. È inammissibile il motivo con cui un concorrente censuri l’esclusione di altri, se non allega che l’esito gli sarebbe stato favorevole ove il soccorso fosse stato attivato.

Il Fatto

Il Comune di Paternò indice tramite MEPA una procedura negoziata per lavori di manutenzione stradale, con criterio del prezzo più basso. La società ricorrente risulta aggiudicataria provvisoria. A seguito di un’istanza di accesso, la stazione appaltante riesamina la documentazione e dispone l’esclusione di cinque concorrenti che non avevano indicato nell’offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali di sicurezza.

Il ricalcolo della soglia di anomalia determina la revoca della proposta di aggiudicazione in favore della ricorrente e l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata. La ricorrente impugna l’aggiudicazione, il verbale e il rigetto dell’istanza di annullamento, deducendo l’illegittimità delle esclusioni e l’obbligo di attivare il soccorso istruttorio.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio rigetta l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune. L’esclusione delle cinque concorrenti ha inciso sulla soglia di anomalia e sulla ragionevole aspettativa della ricorrente, collocata in graduatoria in posizione utile: la concretezza degli effetti escludenti attiene al merito, non alla legittimazione.

Rigettata anche l’eccezione della controinteressata fondata sull’art. 108, comma 12, d.lgs. n. 36/2023 e sul principio di invarianza della soglia. La ricorrente è soggetto utilmente collocato e ha impugnato tempestivamente l’aggiudicazione: manca dunque quella cristallizzazione che sola giustifica l’operatività del principio. Il gravame non mira a un nuovo ricalcolo, ma a ripristinare la soglia già determinata dall’amministrazione.

Nel merito il ricorso è infondato. L’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023 prescrive l’indicazione a pena di esclusione dei costi richiesti. La giurisprudenza europea (Corte di giustizia UE, sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18) e quella amministrativa (Cons. Stato, Ad. plen., nn. 7 e 8 del 2020) ammettono il soccorso solo in presenza di impossibilità materiale, da interpretare restrittivamente.

Nel caso concreto ventuno concorrenti hanno regolarmente indicato i costi nell’offerta economica e quarantaquattro li hanno inseriti nella documentazione amministrativa seguendo il chiarimento pubblicato sul portale. Il dato fattuale smentisce per tabulas l’impossibilità oggettiva. Il chiarimento della stazione appaltante costituisce misura agevolativa e non ammissione di impossibilità materiale.

Il Collegio richiama infine l’orientamento secondo cui il concorrente deve dimostrare che, ove il soccorso fosse stato attivato, l’esito gli sarebbe stato favorevole (Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2019, n. 1312). La ricorrente non ha allegato alcuna prova sul punto. Il ricorso è rigettato e le spese sono compensate per la peculiarità della questione.