Consorzio stabile, esecuzione in proprio e sostituzione della consorziata priva di SOA (TAR Lombardia n. 1901 del 20.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il consorzio stabile è l’unico soggetto che partecipa alla gara ed è titolare, in proprio, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria richiesti dalla lex specialis; le imprese consorziate devono possedere soltanto i requisiti generali di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016. Ne consegue che la consorziata designata, scopertasi priva della qualificazione SOA, può essere sostituita dal consorzio stesso, ove questo sia qualificato in proprio, senza che ciò integri una modifica dell’offerta. Tale esecuzione in proprio non costituisce cumulo alla rinfusa e non incontra il divieto dell’art. 146, comma 2, del D. Lgs. n. 50 del 2016, poiché i requisiti non sono presi a prestito dalle consorziate. L’esclusione dalla gara è extrema ratio, ammessa solo ove la carenza non sia altrimenti emendabile, e non può essere disposta in via automatica.

Il Fatto

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti indice una gara per l’affidamento dei lavori di riqualificazione di un compendio demaniale in Milano, con importo a base di gara pari a € 145.357.446,56. Partecipa il R.T.I. guidato da una società consortile, con due consorzi stabili mandanti; unica ulteriore concorrente è la controinteressata.

All’esito del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante esclude il raggruppamento per difetto di qualificazione nella categoria OG2: le consorziate designate dal consorzio mandante erano prive di attestazione SOA valida e il consorzio non aveva riservato a sé la relativa quota di esecuzione. Il R.T.I. impugna l’esclusione e la clausola della lettera di invito che impone ai consorzi stabili di predeterminare le quote dei singoli consorziati.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione della controinteressata sull’omessa impugnazione immediata della lex specialis. Le clausole che si limitano a regolare la partecipazione dei consorzi non sono immediatamente escludenti: vanno gravate insieme al provvedimento di esclusione, quando la lesione diventa attuale e concreta, secondo l’orientamento di Consiglio di Stato, Ad. plen., n. 4 del 2018 e Consiglio di Stato, III, n. 1491 del 2019.

Nel merito, il Tribunale ricostruisce la natura del consorzio stabile come autonomo soggetto di diritto, dotato di distinta qualificazione e di una comune struttura di impresa idonea a eseguire in proprio le prestazioni. Richiama Consiglio di Stato, Ad. plen., n. 5 del 2021, Cass. n. 1192 del 2018 e Consiglio di Stato, V, n. 8592 del 2023: tra consorzio e consorziate non intercorre un rapporto di mandato, e l’incarico alla consorziata designata è revocabile senza mutare la struttura del consorzio.

Poiché nella specie il consorzio mandante possiede in proprio la qualificazione OG2, non opera il cumulo alla rinfusa: non vi è alcun prestito di requisiti dalle consorziate. La sostituzione della consorziata carente con il consorzio qualificato ricongiunge nel medesimo soggetto esecuzione materiale e idoneità tecnica, in coerenza con la ratio dell’art. 146 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e con il favor partecipationis. Né si configura elusione dell’art. 48, comma 19, del D. Lgs. n. 50 del 2016, trattandosi di rapporti interorganici privi di rilevanza esterna.

Il Collegio valorizza l’art. 47, comma 2, del D. Lgs. n. 50 del 2016, che consente al consorzio di eseguire le prestazioni con la propria struttura o tramite i consorziati indicati, quali alternative liberamente percorribili. L’interpretazione restrittiva delle clausole escludenti e il carattere tassativo delle ipotesi di esclusione, ribadito da Consiglio di Stato, IV, n. 5393 del 2023, impongono la riammissione del raggruppamento alla procedura.