Soccorso istruttorio procedimentale ammesso dopo il giudicato demolitorio (C.G.A.R.S. n. 237 del 01.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
La sentenza amministrativa che, accogliendo le domande demolitorie, rimetta espressamente l’accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione a un nuovo esercizio del potere della stazione appaltante, non consente di spostare detto accertamento nel processo. Il controinteressato rimasto contumace non è esentato dall’onere probatorio, ma questo è differito alla fase endoprocedimentale successiva, ove la stazione appaltante deve attivare il soccorso istruttorio procedimentale. La statuizione di remand, anche se non trasfusa nel dispositivo, emerge dal corpo motivazionale e, non impugnata, è coperta dal giudicato. I servizi analoghi non coincidono con quelli identici e il loro accertamento va compiuto in concreto; i chiarimenti della stazione appaltante non possono assumere portata novativa della lex specialis.

Il Fatto

Una gara telematica indetta da un comando militare per il servizio di manutenzione e conduzione di un poligono di tiro veniva aggiudicata a una società. L’altro concorrente impugnava l’aggiudicazione davanti al TAR Sicilia, Sezione staccata di Catania, che accoglieva in parte il ricorso: annullava l’aggiudicazione e dichiarava l’inefficacia del contratto, rilevando il difetto di prova del requisito di capacità tecnica e professionale in capo all’aggiudicataria, e rimetteva l’accertamento al soccorso istruttorio procedimentale. Le domande volte all’aggiudicazione e al risarcimento venivano respinte.

In esecuzione di quella pronuncia la stazione appaltante verificava il requisito in capo alle due imprese e aggiudicava nuovamente alla controinteressata. Il concorrente pretermesso impugnava gli atti di riedizione del potere; il TAR respingeva il ricorso e compensava le spese. Proponeva quindi appello, dolendosi dell’attivazione del soccorso istruttorio in sede amministrativa anziché processuale e contestando la qualificazione dei servizi pregressi dell’aggiudicataria come analoghi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il primo motivo, muovendo dalla statuizione di remand contenuta nella sentenza di primo grado. L’appellante ne negava la presenza; il C.G.A.R.S. la ricava dal corpo motivazionale, là dove la reiezione delle domande di aggiudicazione e di risarcimento è sostenuta dal rilievo che la reintegrazione della posizione soggettiva passa per la demolizione degli atti e per un nuovo esercizio del potere da parte della stazione appaltante.

Da qui la conseguenza: la sentenza non è ambigua e non va reinterpretata alla luce della giurisprudenza invocata dall’appellante, le cui affermazioni si riferiscono a ipotesi in cui il controinteressato si sia costituito e non abbia assunto iniziative idonee nel processo. Esclusa l’inammissibilità di rimettere in discussione la composizione degli interessi già definita con pronuncia passata in giudicato, il Collegio dichiara superfluo l’esame nel merito della tesi dell’appellante.

La Corte precisa poi l’effetto conformativo della sentenza amministrativa: obbligo di una attività successiva conforme ai canoni di legittimità individuati dal giudice, in ragione della tipologia e del contenuto dei motivi accolti. Nel caso concreto l’amministrazione si è attenuta a quei canoni. Né può dirsi che il meccanismo premi ingiustamente il contumace: il controinteressato non costituito resta onerato della prova della ritualità della propria partecipazione, solo differita a una nuova fase endoprocedimentale. Il rinnovo sfocia comunque in provvedimenti sindacabili, senza lesione del concorrente che intenda contestare i requisiti né dell’interesse pubblico alla selezione della migliore offerta.

Quanto al secondo motivo, il C.G.A.R.S. richiama la nozione di servizi analoghi, che non coincidono con i servizi identici, e impone una verifica in concreto del contenuto intrinseco delle prestazioni e della tipologia e entità delle attività coincidenti, alla luce del principio di massima partecipazione. Ribadisce che i chiarimenti della stazione appaltante non possono integrare o modificare la disciplina di gara: il chiarimento che aveva circoscritto i servizi analoghi alla sola manutenzione di un poligono della stessa tipologia ha portata novativa e, come tale, soccombe rispetto alla lex specialis.

Il TAR ha correttamente applicato tali coordinate, escludendo l’assimilazione tra analoghi e identici e ritenendo esente da vizi il riscontro positivo sulla documentazione prodotta dall’aggiudicataria. Le censure dell’appellante si risolvono in una richiesta di sostituzione degli apprezzamenti della stazione appaltante e in una lettura del chiarimento incompatibile con la sua eccedenza rispetto alla clausola del disciplinare. L’appello è pertanto respinto, con assorbimento delle domande riproposte e condanna dell’appellante alle spese del grado.