Assegnazione temporanea del genitore e onere di motivare le esigenze di servizio (TAR Lombardia n. 2475 del 26.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001 è legittimo solo se l’amministrazione dimostra in concreto, con elementi oggettivi, la sussistenza di motivate esigenze organiche o di servizio ostative. La mera scopertura di organico contenuta e fronteggiabile con la riorganizzazione interna non integra la soglia patologica richiesta. Il generico riferimento al rischio del territorio e al ricorso al lavoro straordinario non assolve l’onere motivazionale. Il bilanciamento deve tenere conto dell’interesse del minore all’unità del nucleo familiare, tutelato dall’art. 31 Cost. e dall’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo.

Il Fatto

Il ricorrente, vigile del fuoco non specialista in servizio presso un Comando Provinciale, ha chiesto nel 2023 l’assegnazione temporanea presso un’altra sede ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001. Era coniugato con un magistrato in servizio in altra città e padre di un minore. L’amministrazione ha respinto l’istanza rilevando che la sede di provenienza opera in un territorio con rischi antropici e che, per garantire la continuità del dispositivo di soccorso, nell’ultimo anno si è reso necessario ricorrere al lavoro straordinario.

Il ricorrente ha impugnato il diniego davanti al TAR Lombardia, deducendo violazione della normativa sull’assegnazione temporanea, dell’art. 31 Cost. e dell’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo, oltre a eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. In sede cautelare il Tribunale ha accolto la domanda di sospensione con ordinanza n. 242 del 2024, richiamando l’indirizzo del giudice di appello. Nelle more il ricorrente è stato assegnato alla sede richiesta il 28 maggio 2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce le coordinate ermeneutiche sull’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001. L’amministrazione può valutare esigenze organizzative, ma non può opporre la mera scopertura di organico contenuta, fronteggiabile con gli ordinari strumenti di riorganizzazione. Richiama Cons. Stato, IV, n. 8180/2020 e la Corte costituzionale n. 99 del 2024, che ha ampliato l’ambito dell’istituto valorizzando la residenza della famiglia e l’autonomia dei genitori.

La Sezione richiama poi l’indirizzo sull’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. n. 95/2017, che consente il diniego per motivate esigenze organiche o di servizio, superando il precedente regime delle sole esigenze eccezionali. Tali esigenze richiedono però una valutazione attenta della fattispecie concreta, avuto riguardo all’interesse del minore.

Il Tribunale riprende l’elencazione di Cons. Stato, III, n. 2304/2021: la scopertura patologica pari o superiore al 40% della dotazione organica; il sottorganico generalizzato nell’ambito territoriale superiore; il vuoto di organico in contesto con peculiari esigenze operative; il ruolo non sostituibile dell’istante; l’impiego in missioni speciali ad alta valenza operativa. Solo in questi casi il beneficio può essere negato.

Applicando tali criteri, il Collegio rileva che il diniego non regge. Il ricorrente non svolge attività specializzata né è adibito a mansioni ad altissima valenza operativa. A fronte di un organico teorico di 132 unità ve ne sono 126: la carenza è esigua e lontana dalla soglia patologica. L’amministrazione non ha provato la natura degli interventi che giustificherebbe il rischio antropico, né ha fornito elementi oggettivi sulla criticità organizzativa del Comando, che è solo una delle dodici sedi regionali.

Il Collegio precisa inoltre che l’art. 42-bis richiede un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, non identiche mansioni. Il ricorso è quindi accolto, con annullamento del provvedimento impugnato e salvo il nuovo esercizio del potere. Le spese sono compensate, con contributo unificato a carico dell’amministrazione.