Assegnazione temporanea del genitore: onere di motivare le esigenze ostative (TAR Lombardia n. 2473 del 26.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001 richiede che l’amministrazione motivi e provi in concreto le esigenze organiche o di servizio ostative, non bastando il richiamo generico alla peculiarità delle funzioni svolte o alla rischiosità del territorio. Il beneficio è subordinato alla sola esistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, non all’identità delle mansioni rispetto alla sede di provenienza. La generica evocazione di fattori di rischio ambientale, priva di elementi oggettivi sulla reale criticità organizzativa della sede e sul carattere insostituibile dell’istante, integra difetto di motivazione e determina l’annullamento del provvedimento, salvo il nuovo esercizio del potere.

Il Fatto

Il ricorrente, vigile del fuoco assegnato al comando provinciale di Milano, ha chiesto l’assegnazione temporanea presso un’altra sede ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001, essendo coniugato con una dipendente pubblica ivi in servizio e padre di una figlia minore. L’amministrazione ha respinto l’istanza rilevando la presenza, nella provincia di destinazione, di numerose aziende a rischio di incidente rilevante, di tratti autostradali ad alto tasso incidentale, dell’aeroporto di Malpensa e di un elevato rischio idrogeologico.

Il ricorrente ha impugnato il diniego e, con motivi aggiunti, il successivo decreto di conferma. Nelle more, il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza n. 243 del 2024, richiamando l’orientamento del giudice d’appello in tema di diritti dell’infanzia e scopertura dell’organico, e ha fissato l’udienza di merito. Nelle more del giudizio il ricorrente è stato formalmente assegnato presso il comando richiesto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce le coordinate ermeneutiche in materia. L’art. 42-bis consente all’amministrazione di valutare esigenze organizzative, ma non di fondare il diniego sulla mera scopertura di organico contenuta e fronteggiabile con gli ordinari strumenti di riorganizzazione del servizio. Richiama quindi Cons. Stato, IV, n. 8180/2020 e la giurisprudenza di questa Sezione.

Viene dato conto della Corte cost. n. 99 del 2024, che ha dichiarato l’illegittimità della norma nella parte in cui limitava il trasferimento alla sede dell’altro genitore anziché a quella di residenza della famiglia o di attività lavorativa dell’altro genitore, ampliando così l’ambito dell’istituto in coerenza con la tutela della famiglia e dell’infanzia. Il Collegio richiama poi l’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. n. 95/2017, come modificato dal d.lgs. n. 172/2019, che per le Forze armate e di polizia ha superato il regime delle sole esigenze eccezionali, ammettendo il diniego per motivate esigenze organiche o di servizio.

La Sezione richiama l’elencazione dei casi di legittimo diniego elaborata da Cons. Stato, III, n. 2304/2021: scopertura patologica pari o superiore al 40 per cento, sottorganico generalizzato nell’ambito territoriale superiore, contesto con peculiari esigenze operative, ruolo non sostituibile dell’istante, impiego in missione ad altissima valenza operativa. Si tratta di ipotesi tassative, gravanti sull’onere probatorio dell’amministrazione.

Nel caso concreto il diniego si fonda sulla specificità delle funzioni del Corpo nazionale dei vigili del fuoco e sui rischi del territorio. Il Collegio osserva che l’attività svolta dal ricorrente non è specializzata, non essendo egli impiegato in missioni speciali né adibito a mansioni ad altissima valenza operativa, e che la stessa ben potrebbe essere assicurata da altro operatore di pari ruolo. Manca la prova della natura degli interventi che giustificherebbe il rischio antropico e difettano elementi oggettivi sulla reale criticità organizzativa del comando, che è solo una delle dodici sedi regionali del Corpo.

Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento del provvedimento impugnato e salvo il nuovo esercizio del potere; l’accoglimento è esteso ai motivi aggiunti. Le spese sono compensate, con onere del contributo unificato a carico dell’amministrazione.