Accesso agli atti della fase esecutiva e interesse qualificato del secondo classificato (TAR Puglia n. 305 del 05.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di accesso documentale agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico, il concorrente classificatosi secondo nella graduatoria di gara vanta un interesse qualificato solo se allega e prova un interesse concreto e attuale allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara. La risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario non consegue automaticamente all’accertato superamento dei limiti di subaffidamento: l’art. 108, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 riserva alla stazione appaltante un’accertamento discrezionale del grave inadempimento. L’istanza che si traduca in un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione è inammissibile per genericità e difetto di interesse, non potendo la posizione sostanziale scaturire dall’esito dell’accesso.

Il Fatto

La ricorrente, mandataria di un raggruppamento temporaneo, aveva partecipato alla procedura indetta dal Comune per l’affidamento di un appalto misto di servizi e lavori, classificandosi seconda. L’appalto era stato aggiudicato al raggruppamento controinteressato. Il ricorso proposto avverso gli atti di gara veniva respinto con sentenza del Tribunale, impugnata dinanzi al Consiglio di Stato con appello pendente.

Con istanza del 22 ottobre 2024 la ricorrente chiedeva alla stazione appaltante l’ostensione di eventuali contratti di subappalto e di subaffidamento del servizio, nonché di contratti di nolo a freddo di automezzi. Non ottenendo alcun riscontro, proponeva ricorso avverso il silenzio, deducendo la violazione degli artt. 22 e ss. legge n. 241/1990 e dell’art. 53 d.lgs. n. 50/2016. Si costituivano il Comune e la controinteressata, eccependo in via preliminare l’inammissibilità.

La Motivazione della Corte

Il Collegio qualifica l’istanza come accesso documentale e ne richiama i presupposti: l’art. 22 legge n. 241/1990 esige un interesse concreto e attuale, direttamente collegato alla situazione giuridica dell’istante, dovendosi dimostrare un interesse qualificato e una connessione tra documento richiesto e tutela di una propria posizione sostanziale.

Quanto alla fase esecutiva, il Tribunale richiama l’Adunanza plenaria n. 10/2020, che ammette l’accesso del concorrente in relazione a vicende idonee a condurre alla risoluzione per inadempimento e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché l’istanza non si traduca in una generica volontà di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale.

Nel caso concreto la richiesta di “ulteriori contratti eventualmente esistenti di subaffidamento” è giudicata generica e oggettivamente sproporzionata rispetto ai fini perseguiti, oltre che dettata da un mero intento emulativo. La ricorrente non dimostra un interesse attuale, adducendo un interesse meramente potenziale e futuro, legato all’eventualità che, accertato il superamento dei limiti di subaffidamento ex art. 105 d.lgs. n. 50/2016, l’amministrazione decida di risolvere il contratto.

Il Collegio richiama l’art. 24, comma 3, legge n. 241/1990, che esclude le istanze con finalità meramente esplorativa o preordinate a un controllo generalizzato: l’interesse deve preesistere all’istanza. La posizione sostanziale è causa e presupposto dell’accesso, non sua conseguenza (Cons. Stato, sez. V, n. 3642 del 2022). Né vale la collocazione al secondo posto in graduatoria: l’art. 108, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 — disposizione richiamata anche dall’art. 122, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 — non contempla alcun automatismo tra subappalto illegittimo e risoluzione, residuando una sfera discrezionale dell’amministrazione nell’accertamento del grave inadempimento (richiamata TAR Lazio, Roma, sez. I quater, n. 4788 del 2024).

Difetta dunque il necessario collegamento funzionale tra interesse all’accesso e titolarità di una situazione giuridica qualificata. Il ricorso è inammissibile; le spese sono compensate in ragione della natura in rito della pronuncia e della configurazione sui generis del caso.