Annullamento d’ufficio e difetto di motivazione sull’interesse pubblico (TAR Sicilia n. 3123 del 18.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’annullamento d’ufficio di un provvedimento favorevole è soggetto alle garanzie procedimentali del contrarius actus e richiede la comunicazione di avvio del procedimento, non potendosi ritenere la partecipazione dequotata quando l’esito demolitorio non sia, in concreto, sostanzialmente vincolato. In presenza di un vizio di incompetenza relativa l’amministrazione può annullare l’atto ovvero procedere alla convalida, con la conseguenza che l’esito non è predeterminato e il privato deve essere posto in condizione di rappresentare le proprie ragioni. Il provvedimento di autotutela è illegittimo quando identifica l’interesse pubblico con il mero ripristino della legalità violata, senza indicare le concrete ragioni che giustificano la caducazione né operare la comparazione degli interessi. La concessione di costruzione e gestione di opera pubblica rientra nella categoria della concessione di lavori pubblici; le controversie sulla fase esecutiva del rapporto, successiva all’affidamento, spettano al giudice ordinario.

Il Fatto

Il Comune di Catenanuova, con delibera di Giunta n. 103 del 30.11.2022, affidava direttamente a una società i lavori di realizzazione, fornitura e posa in opera di n. 120 loculi prefabbricati e la messa in sicurezza di n. 60 loculi ammalorati. Il contratto del 15.12.2022 prevedeva l’anticipazione integrale dei costi da parte della società, che si sarebbe rifusa mediante l’assegnazione dei loculi, senza alcun esborso comunale.

Dopo il rilascio del permesso di costruire e la comunicazione di inizio lavori, il Comune ne disponeva la sospensione dal 6.06.2023 e, con delibera n. 51 del 23.06.2023, annullava d’ufficio la precedente delibera, ravvisando un vizio di incompetenza relativa della Giunta rispetto al dirigente. La società impugnava l’atto, chiedendo anche l’accertamento della perdurante efficacia del contratto e, in subordine, il rimborso delle prestazioni eseguite e il ristoro del mancato utile.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di carenza di interesse. La società vanta una posizione qualificata e differenziata: l’annullamento della delibera di affidamento le ha arrecato un pregiudizio concreto, con la sospensione dei lavori già iniziati. Irrilevanti la mancata repertoriazione del contratto e l’intestazione del permesso di costruire al Comune, poiché l’impugnazione investe la manifestazione del potere amministrativo a monte del rapporto.

Anche l’eccezione di improcedibilità è infondata: la successiva delibera n. 105 del 29.12.2023 costituisce atto di indirizzo, non suscettibile di lesione diretta e non soggetta all’onere di impugnazione.

Nel merito è fondato il primo motivo. In applicazione del principio del contrarius actus, le garanzie dell’art. 7 della legge n. 241/1990 operano anche nel procedimento di secondo grado. La dequotazione del vizio procedimentale ex art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 presuppone che l’amministrazione dimostri che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. Nel caso di specie il vizio è di incompetenza relativa, rispetto al quale l’ente può annullare o convalidare: l’esito non è vincolato e la società avrebbe potuto prospettare ragioni di interesse pubblico, affidamento e oneri economici. L’amministrazione non ha assolto all’onere probatorio, e le difese integrative postume non sono ammissibili.

È parimenti fondato il secondo motivo. L’art. 21-novies legge n. 241/1990 impone di indicare le concrete ragioni di pubblico interesse, diverse dal mero ripristino della legalità. Il Comune si è limitato a richiamare la “doverosità” dell’annullamento per i vizi riscontrati, omettendo la comparazione degli interessi e la valutazione della possibile convalida. Il provvedimento incorre così nella violazione degli artt. 3 e 21-novies legge n. 241/1990.

È invece infondato il terzo motivo: l’affidamento dei lavori è atto gestionale riservato ai dirigenti ai sensi dell’art. 107 d.lgs. n. 267/2000, mentre la Giunta adotta solo l’atto di indirizzo. Il Collegio dichiara quindi il difetto di giurisdizione sulla domanda di accertamento dell’efficacia del contratto: la concessione di costruzione e gestione appartiene ai lavori pubblici e la fase esecutiva, successiva all’affidamento, spetta al giudice ordinario.