Criterio discrezionale delle proposte migliorative illegittimo per violazione della trasparenza (TAR Lombardia n. 322 del 30.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle concessioni di servizi sotto soglia europea, affidate mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 187 del d.lgs. n. 36/2023, non trova applicazione diretta la disciplina sui criteri di aggiudicazione dettata per le concessioni sopra soglia. Trovano invece applicazione i principi generali di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, tra cui il principio di trasparenza, che impone regole di gara chiare e comprensibili. È pertanto illegittimo il criterio di valutazione che attribuisce un punteggio alle “ulteriori proposte migliorative” “a seguito di libera valutazione della commissione”, senza predeterminare il contenuto delle migliorie né il metro del giudizio. Un siffatto criterio si risolve in arbitrio, impedisce il sindacato del giudice e del concorrente e viola i principi di trasparenza e concorrenza. Ne consegue l’illegittimità derivata dell’aggiudicazione.

Il Fatto

La Città Metropolitana di Milano ha indetto una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 187, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento in concessione del servizio di ripristino della sicurezza e della viabilità a seguito di incidenti stradali, Zona Ovest, senza oneri per la stazione appaltante. La lettera di invito prevedeva l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base della sola offerta tecnica, con 100 punti disponibili: 90 attribuiti mediante otto criteri tabellari e 10 riservati al criterio discrezionale delle “ulteriori proposte migliorative”.

All’esito della gara, la società prima classificata era già aggiudicataria della gara per la Zona Est, sicché la graduatoria veniva fatta scorrere in favore della seconda classificata, con aggiudicazione disposta con determinazione dirigenziale prot. n. 7606 del 16.09.2024. La ricorrente, terza classificata e divenuta seconda, ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara, deducendo l’illegittimità del criterio discrezionale e la violazione degli obblighi in materia di Criteri Ambientali Minimi. La Sezione ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza n. 1304/2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via preliminare il regime applicabile. L’art. 187 cit. estende alle concessioni sotto soglia la disciplina sull’esecuzione, ma tace sulla fase dell’evidenza pubblica. Poiché non può trovarvi applicazione la disciplina delle concessioni sopra soglia, operano i principi generali del codice. Tra questi assume rilievo centrale il principio di trasparenza di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, funzionale alla piena verificabilità dell’operato della stazione appaltante.

Il parametro invocato dalla ricorrente, ovvero l’art. 185 del d.lgs. n. 36/2023, non è applicabile in via diretta, ma la relativa previsione secondo cui i criteri di aggiudicazione non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta esprime un principio coerente con il canone di trasparenza. Il Tribunale osserva che, quando le regole di gara riguardano la valutazione dell’offerta, la trasparenza si impone con maggiore rigore, perché da esse dipende l’individuazione della migliore proposta nell’interesse della collettività.

Nel caso concreto, la lettera di invito non predeterminava in alcun modo il contenuto delle ulteriori proposte migliorative, né agganciava il giudizio della commissione ad alcun parametro. Il concorrente restava libero di formulare le proposte che riteneva, qualificandole come migliorative, e la commissione era a sua volta libera di valutarle. Il verbale di gara conferma che i commissari si limitarono ad attribuire un punteggio complessivo, senza esplicitare il percorso logico seguito.

Il criterio così strutturato non rispetta il canone della trasparenza, né sotto il profilo contenutistico della miglioria, né sotto quello del metro di giudizio. Il punteggio finale risulta arbitrario e non consente alcun sindacato sull’operato della commissione da parte dell’interessato e del giudice. La clausola è pertanto illegittima per violazione dei principi di trasparenza e concorrenza, con conseguente illegittimità derivata dell’aggiudicazione.

Quanto al secondo motivo, il Collegio respinge l’eccezione di tardività: la censura non investe una clausola immediatamente escludente né condizionante la formulazione dell’offerta, richiamando sul punto il precedente Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4701/2024. Nel merito, la doglianza è infondata: la concessione non riguarda i servizi di pulizia e spazzamento oggetto dei Criteri Ambientali Minimi di cui al d.m. 23.6.2022, n. 255, ma il ripristino della sicurezza e della viabilità. L’indicazione del codice CPV nella procedura non è idonea a qualificare diversamente l’oggetto in concreto affidato. Il ricorso è quindi accolto nei limiti esposti, con annullamento degli atti gravati e condanna alle spese della stazione appaltante.