Verifica di anomalia e divieto di sindacato sostitutivo del giudice (Cons. Stato n. 3396 del 30.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nella verifica di anomalia dell’offerta il giudice amministrativo può rilevare i vizi macroscopici e il difetto di istruttoria, ma non può sostituirsi alla stazione appaltante nel giudizio di sostenibilità, né colmare in giudizio le lacune dell’istruttoria amministrativa, trattandosi di poteri riservati alla discrezionalità tecnica dell’Amministrazione. È pertanto illegittima la sentenza che, accertate sottostime nell’offerta, ne affermi la capienza economica utilizzando automaticamente il margine di riserva dichiarato dall’aggiudicataria, senza un supplemento istruttorio di competenza della stazione appaltante. Il monte ore contrattuale stimato negli atti di gara, benché qualificato come “presunto”, vincola il concorrente che deve assumerlo a parametro della propria offerta, a garanzia della par condicio; le ore aggiuntive offerte a titolo di miglioria non restano sottratte alla verifica del costo della manodopera. Il margine di riserva dichiarato va riferito a eventi successivi e non controllabili, non ad errori di impostazione dell’offerta. Accertato il difetto istruttorio, va disposta la riedizione della verifica di anomalia ad opera della stazione appaltante.

Il Fatto

La società appellante, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione di una gara per il servizio di portierato indetta da una università, aggiudicata a un’altra società con il punteggio più elevato. La ricorrente censura la violazione del divieto di ribasso sui costi della manodopera, la verifica di anomalia dell’offerta e la violazione degli impegni assunti in relazione alla clausola sociale e al progetto di assorbimento del personale di cambio appalto.

Il TAR respinge il ricorso e i motivi aggiunti. Riconosce sottostime per circa sessantamila euro, ma le ritiene coperte dal margine di riserva dichiarato dall’aggiudicataria. La società appellante propone appello, chiedendo anche la tutela risarcitoria in forma specifica, o in subordine per equivalente. La controinteressata spiega appello incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie l’appello principale. Il primo motivo è fondato laddove censura il difetto di istruttoria nella verifica della clausola sociale: l’aggiudicataria, pur avendo dichiarato di riassorbire il personale alle stesse condizioni, ha previsto un taglio del monte ore contrattuale ricorrendo al lavoro supplementare, che presuppone l’inquadramento a tempo parziale in contrasto con le dichiarazioni rese in gara. Ciò integra una rilevante sottostima che può incidere sull’equilibrio economico dell’offerta.

La censura relativa al limite esterno della giurisdizione è parimenti fondata. Il TAR, riconosciute le sottostime, ne ha escluso la manifesta insostenibilità operando un’inammissibile operazione sostitutiva, non consentita secondo i consolidati principi giurisprudenziali (richiamati sul punto Cons. Stato, IV, 16 maggio 2025, n. 4229 e Cons. Stato, VII, 15 ottobre 2024, n. 8265). Il giudice può rilevare travisamenti e difetti istruttori, ma non decidere sulla sostenibilità dell’offerta, rimessa alla stazione appaltante.

In particolare, il TAR non poteva utilizzare in compensazione il margine di riserva dichiarato dall’aggiudicataria: tale voce è destinata a fronteggiare incrementi del costo della manodopera derivanti da eventi non controllabili, non errori di impostazione dell’offerta. Né il giudice poteva presumere che l’importo differenziale fosse sufficiente a coprire spese generali, migliorie e utile d’impresa, esprimendo valutazioni su poteri amministrativi non esercitati, in violazione dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.

Quanto al monte ore, il Collegio ribadisce che la stima di sessantamila ore annue, benché “presunta”, vincola il concorrente quale parametro numerico di riferimento (così Cons. Stato, VII, n. 8265 del 2024 e Cons. Stato, V, n. 8990 del 2023). Il concorrente non può ridurlo a proprio piacimento penain violazione della par condicio; le ore aggiuntive offerte a titolo di miglioria vanno parimenti giustificate nel costo del lavoro. Fondati sono poi i motivi sulle sottostime del costo degli apprendisti e sulla mancata giustificazione dei costi diversi dalla manodopera, non adeguatamente indagati dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023.

Infondato è invece l’appello incidentale: le censure sul merito e sull’ammissibilità dei motivi non colgono nel segno, poiché la ricorrente aveva espressamente prospettato in via subordinata la regressione della procedura. L’integrazione della verifica spetta alla stazione appaltante, mentre l’immediata esclusione non è allo stato sostenibile. Le questioni sull’inquadramento del personale assorbito vanno accertate nella rinnovata verifica.