Progettista indicato in appalto integrato: non serve avvalimento tecnico (TAR Sicilia n. 3739 del 24.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 44, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, nel consentire all’operatore economico di possedere i requisiti dei progettisti oppure di avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta, non impone il ricorso all’avvalimento in senso tecnico ex art. 104 del Codice. L’espressione “avvalersi” è usata in senso atecnico e generico, tanto che il legislatore, quando intende richiamare l’avvalimento, vi affianca il referente normativo specifico. L’art. 30, comma 5, all. II.12 conferma l’esegesi, ammettendo il ricorso a un progettista “associato” o “indicato in sede di offerta” senza ulteriori formalità. È illegittima, pertanto, la clausola di gara che pretenda la sottoscrizione di un contratto di avvalimento a pena di esclusione. La mancata indicazione del progettista nel DGUE è sanabile mediante soccorso istruttorio, non assumendo il progettista la qualità di concorrente.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura aperta per l’appalto integrato dei lavori di realizzazione degli impianti di esazione pedaggi su un tratto autostradale, presentando offerta nei termini. All’esito della seduta del 30 aprile 2025 la Commissione giudicatrice attivava il soccorso istruttorio, chiedendo l’integrazione della documentazione sulla prova dei requisiti di progettazione in capo alla società di progettazione indicata. Acquisite le integrazioni, nella seduta del 22 maggio 2025 la Commissione rilevava che il nominativo della società di progettazione non risultava indicato nei documenti della busta A, pur essendo richiamato nel DGUE, e trasmetteva gli atti al R.U.P.

Con determinazione del 17 luglio 2025 il R.U.P. disponeva l’esclusione dalla gara, richiamando il par. 7.2 del disciplinare, secondo cui l’art. 44 del Codice avrebbe imposto, per l’appalto integrato, il ricorso all’avvalimento ex art. 104 ovvero al raggruppamento temporaneo. La società impugnava l’esclusione, la clausola del disciplinare e il successivo verbale di proposta di aggiudicazione, chiedendo la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio disattende l’eccezione di irricevibilità per mancata impugnazione del bando. La clausola 7.2 non ha carattere immediatamente escludente: non rende impossibile la partecipazione, ispirandosi al favor partecipationis e consentendo di reperire all’esterno i requisiti non posseduti, e non impedisce un’offerta seria e consapevole. La verifica del valore escludente, osserva il TAR richiamando Cons. Stato, Sez. V, n. 8647 del 2025, va condotta con estremo rigore, data la natura eccezionale dell’impugnabilità della lex specialis.

Nel merito il ricorso è fondato. L’art. 44, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 e l’art. 30, comma 5, all. II.12 vanno letti congiuntamente e non richiedono il ricorso all’avvalimento in senso tecnico. Quando il legislatore vuole riferirsi a tale istituto richiama espressamente l’art. 104 del Codice, come negli artt. 67, 132, 167 e 168. L’art. 44 usa invece l’espressione “avvalersi” in senso generico; l’allegato parla di “scelta”, “associazione” e mera “indicazione in sede di offerta”, senza formalità ulteriori, la cui pretesa a pena di esclusione sarebbe illegittima.

Il Collegio valorizza il rinvio dell’allegato all’art. 66 del Codice, che ammette un’ampia categoria di operatori della progettazione: prestatori di servizi, professionisti singoli e associati, società tra professionisti. Poiché l’art. 104 presuppone un’ausiliaria organizzata in forma di impresa, l’esegesi imposta dalla stazione appaltante negherebbe l’accesso ai professionisti non organizzati in forma d’impresa, in violazione del principio di non discriminazione sulla base della forma giuridica. A ciò si aggiunge il diverso carico di adempimenti: l’art. 44 impone solo l’indicazione nell’offerta, l’art. 104 richiede il contratto e le dichiarazioni dell’ausiliaria.

L’interpretazione accolta è conforme ai principi di accesso al mercato e di massima partecipazione degli artt. 3 e 10 del Codice, che fungono da canone ermeneutico. Quanto alla omessa indicazione del progettista nel DGUE, la doglianza delle resistenti è infondata e comunque inammissibile, trattandosi di motivazione mai confluita nel provvedimento. Il soccorso istruttorio è ammesso, richiamando il TAR Lazio, sez. II bis, n. 140 del 2024: il progettista indicato non è concorrente e non opera la preclusione dell’art. 101, comma 1, lett. b) del Codice.

Il ricorso è quindi accolto sui primi due motivi esaminati, con assorbimento delle ulteriori censure e annullamento degli atti impugnati. Le spese sono compensate, salvo la refusione del contributo unificato a carico del Consorzio intimato.