Soggetto attuatore PNRR e obbligo di gara nel settore del preridotto (Cons. Stato n. 4163 del 15.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
La legge speciale che individua una società come soggetto attuatore degli interventi per la realizzazione di un impianto di preridotto e prevede che tali interventi siano aggiudicati ai sensi del codice dei contratti pubblici impone l’esperimento di una gara pubblica, senza che assumano rilievo la qualifica soggettiva dell’ente come impresa pubblica, la fonte di finanziamento dell’intervento o la necessità di rispettare i presupposti applicativi delle direttive europee. Una siffatta previsione non viola il divieto di gold plating, che opera in senso relativo e non comprime le regole poste a salvaguardia della concorrenza. L’offerta che ometta una parte essenziale delle prestazioni richieste dalla lex specialis, quale la costruzione dell’impianto in un contratto EPC, integra un’ipotesi di aliud pro alio e comporta l’esclusione dalla procedura.

Il Fatto

Una società pubblica, costituita per realizzare e gestire un impianto di produzione di preridotto da insediare nell’area di Taranto, ha invitato due soli operatori a un confronto competitivo per un contratto EPC chiavi in mano. All’esito della valutazione delle offerte, ha individuato il preferred bidder e comunicato all’altro concorrente la mancata selezione.

Questi ha impugnato davanti al TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, gli atti della procedura, lamentando che l’offerta prescelta non prevedesse la fase di costruzione dell’impianto. Il TAR ha accolto il ricorso principale e, in via consequenziale, il ricorso incidentale del soggetto aggiudicatario, annullando l’intera procedura. La società committente e l’aggiudicatario hanno proposto appello principale e incidentale, sostenendo il difetto di giurisdizione e la legittimità dell’operato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal testo dell’art. 1, comma 1-quater, d.l. n. 142/2019, come modificato dall’art. 24 d.l. n. 144/2022, che individua la società quale soggetto attuatore degli interventi e stabilisce che essi siano aggiudicati ai sensi del d.lgs. n. 50/2016. Si tratta di norma speciale, che deroga alla regola generale secondo cui l’impresa pubblica è tenuta alle gare solo nei settori speciali.

L’interpretazione proposta dall’appellante, volta a subordinare l’obbligo di gara alla sussistenza dei presupposti soggettivi e oggettivi del Codice, è respinta. Le modalità di aggiudicazione prescindono dalla fonte di finanziamento, né la qualificazione dell’ente incide sul criterio discretivo. Quanto al divieto di gold plating, la Corte ne afferma la natura relativa e richiama la sentenza della Corte costituzionale n. 100 del 2020: esso non può comprimere le garanzie poste a tutela di valori costituzionali, e la norma in esame è semmai proconcorrenziale.

Superata la questione di giurisdizione, il Collegio esclude l’improcedibilità legata alla mancata impugnazione del contratto di Early Works, privo di autonoma lesività, e l’acquiescenza, non essendo la condotta del partecipante incompatibile con la contestazione degli esiti. Non è configurabile la riqualificazione della procedura come procedura negoziata senza bando ex art. 125 d.lgs. n. 50/2016, mancandone i presupposti e le garanzie di trasparenza e imparzialità.

Nel merito, la Corte conferma che l’offerta presentata difettava della fase di costruzione, risolvendosi in un aliud pro alio non rimediabile: erano ammesse offerte migliorative, non offerte difformi dai requisiti minimi. L’accertamento di tale violazione non integra un sindacato sostitutivo delle valutazioni tecniche, censurabili solo per manifesta illogicità. Quanto all’interesse dell’aggiudicatario, è ammesso quello strumentale alla riedizione della gara, e il ricorso incidentale non viola il principio dispositivo.

Le domande risarcitorie sono respinte: nessun subentro è possibile, non essendo stato stipulato il contratto, e la perdita di chance non è provata secondo un calcolo di probabilità. Gli appelli sono rigettati e la sentenza di primo grado confermata, con compensazione delle spese.