Escussione automatica della cauzione provvisoria illegittima per il concorrente non aggiudicatario (Cons. Stato n. 5044 del 11.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’escussione della cauzione provvisoria nei confronti del concorrente escluso che non sia aggiudicatario costituisce espressione di un potere discrezionale della stazione appaltante, da esercitare con provvedimento adeguatamente motivato in ordine alla posizione individuale del singolo operatore, alle eventuali regolarizzazioni operate e alla non manifesta eccessività dell’importo. È pertanto illegittimo l’incameramento automatico della garanzia, quale mera conseguenza dell’esclusione, perché contrasta con i principi sovranazionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di giustizia. L’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica, restando applicabile ove l’escussione sia subordinata alla valutazione del caso concreto. Il giudice amministrativo non può adottare pronuncia con effetti conformativi del potere non esercitato, per il divieto di cui all’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.

Il Fatto

Un raggruppamento temporaneo di imprese, con mandataria una società, partecipava alla procedura indetta da Consip per l’affidamento del servizio integrato energia. Consip ne disponeva l’esclusione per carenza, in capo a una mandante, del requisito di capacità tecnica richiesto dal bando, e escuteva tutte le cauzioni provvisorie, per un importo complessivo di euro 4.150.000,00.

Il TAR Lazio, con sentenza n. 2460 del 2021, respingeva il ricorso. Il raggruppamento appellava. Con sentenza non definitiva la Sezione rigettava l’impugnativa dell’esclusione e sospendeva il giudizio sull’escussione in attesa della Corte costituzionale, poi nuovamente in attesa della Corte di giustizia UE. La questione giunge ora a decisione sul solo motivo relativo alle cauzioni.

La Motivazione della Corte

La Corte muove dalla sentenza della Corte di giustizia UE del 26 settembre 2024, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, che ha ritenuto incompatibile con i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza una normativa nazionale che imponga l’incameramento automatico della cauzione a seguito dell’esclusione dell’offerente, anche quando il servizio non gli sia stato aggiudicato. L’assenza di qualsiasi motivazione individuale rende l’automatismo non conforme.

Su questa base il Collegio rileva che l’escussione è stata adottata in forza dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 nei confronti di un operatore non aggiudicatario, quale conseguenza automatica dell’esclusione, senza valutazione della posizione individuale. La norma nazionale, etero-integrata dal principio di proporzionalità, va quindi disapplicata nei limiti dell’incompatibilità con la norma europea di diretta applicazione, restando applicabile dove l’escussione sia subordinata alla valutazione del caso concreto.

Ne deriva che l’escussione per i soggetti non aggiudicatari integra attività discrezionale concernente sia l’an sia il quantum, da esercitare in funzione della tipologia e gravità del comportamento. Nel caso di specie tale potere non è stato esercitato, con la conseguenza che resta preclusa una pronuncia con effetti conformativi, stante il divieto dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.

La Corte respinge l’argomento di Consip secondo cui, per effetto dello scorrimento della graduatoria, il raggruppamento si sarebbe collocato in posizione utile: al momento dell’esclusione l’appellante non era aggiudicatario. Richiama quindi l’Adunanza plenaria n. 7 del 2022, che distingue la posizione dell’aggiudicatario da quella del destinatario della proposta di aggiudicazione. Il motivo è accolto e il provvedimento è annullato limitatamente all’escussione delle cauzioni, con compensazione delle spese del doppio grado.