Accesso difensivo agli atti di gara e silenzio della stazione appaltante (TAR Calabria n. 437 del 21.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di affidamento di un contratto pubblico il diritto di accesso agli atti di gara costituisce la regola e il diniego, espresso o tacito, l’eccezione, con conseguente interpretazione restrittiva delle disposizioni limitative. L’operatore economico che abbia partecipato alla gara senza conseguire l’aggiudicazione vanta un interesse diretto, concreto e attuale all’ostensione degli atti della procedura, funzionale alla tutela in giudizio dei propri interessi. Le limitazioni previste dall’art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 per i segreti tecnici e commerciali recedono dinanzi all’accesso difensivo disciplinato dal comma 6 della stessa norma. Il segreto è opponibile soltanto su espressa e motivata dichiarazione dell’offerente, non rilevando d’ufficio la sua eventuale presenza nelle offerte.

Il Fatto

Una società di costruzioni partecipava alla procedura aperta indetta da un comune per l’adeguamento di un istituto scolastico. All’esito delle operazioni di gara risultava collocata al quarto e ultimo posto della graduatoria, pur avendo presentato la migliore offerta economica. Con istanza trasmessa a mezzo PEC nel mese di agosto 2023 la società chiedeva l’accesso ai verbali di gara, alla documentazione amministrativa e alle offerte tecniche ed economiche di tutti i partecipanti, al fine di valutare la proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione.

Non essendosi pronunciata la stazione appaltante, si formava il silenzio-rigetto sulla richiesta. La società proponeva quindi ricorso per l’annullamento del silenzio e per la declaratoria del diritto di accedere ai documenti, lamentando la violazione degli artt. 22 e seguenti legge n. 241 del 1990 e dell’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, e rappresentando di non poter agire, diversamente, con un ricorso al buio. Né il comune né i soggetti controinteressati si costituivano in giudizio.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale muove dalla qualificazione dell’accesso come istituto di portata generale, che attribuisce al soggetto titolare di un interesse diretto, concreto e attuale il potere di prendere visione dei documenti amministrativi ed estrarne copia. Da tale premessa il giudice ricava una regola ermeneutica precisa: il diniego è l’eccezione e le relative disposizioni vanno interpretate restrittivamente.

Il Collegio esamina poi il regime dell’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis. Il comma 2 prevede il differimento dell’accesso in pendenza di determinate fasi della procedura, l’ultima delle quali è l’aggiudicazione; il comma 5, lett. a), esclude l’ostensione delle parti dell’offerta che costituiscono segreti tecnici o commerciali, in presenza di motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente; il comma 6 consente comunque al concorrente che agisce in giudizio a difesa dei propri interessi di accedere ai documenti.

Nel caso concreto il Tribunale esclude ogni impedimento. Non operano le ipotesi di differimento, essendo già intervenuta l’aggiudicazione definitiva. Non sono opponibili neppure le esclusioni legate ai segreti tecnici e commerciali: le imprese concorrenti, benché evocate, non si sono costituite per opporre l’esistenza di tali segreti nelle rispettive offerte, e il comune è rimasto del tutto inerte, sia dopo l’istanza sia dopo la notifica del ricorso. Secondo il Collegio occorre, in ogni caso, l’espressa opposizione del soggetto interessato, non potendo l’amministrazione rilevare d’ufficio la presenza del segreto.

Il giudice valorizza inoltre la motivazione della pretesa ostensoria: la società ha dedotto l’esigenza di tutelare in giudizio i propri interessi, essendo risultata ultima in graduatoria pur avendo presentato la migliore offerta economica. Su questa base la limitazione del comma 5 recede dinanzi all’accesso difensivo del comma 6. Il Tribunale richiama la giurisprudenza secondo cui l’operatore economico che partecipa alla gara senza aggiudicarsela vanta l’interesse ad accedere agli atti della procedura, e secondo cui la partecipazione implica l’accettazione delle regole di trasparenza, compreso il pieno disvelamento della domanda e degli elementi dell’offerta, anche se potenzialmente coperti da segreto, quando ciò serva all’esperimento dell’azione giurisdizionale.

Il ricorso è pertanto accolto, con ordine alla stazione appaltante di rendere accessibile la documentazione richiesta entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, consentendo l’estrazione di copia. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico del comune, mentre sono compensate nei confronti delle controinteressate.