Competenza sul provvedimento di VIA spetta ai direttori generali non ai Ministri (Cons. Stato n. 5098 del 12.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
A seguito delle modifiche introdotte dall’art. 20 del d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla legge n. 108 del 2021, la competenza ad adottare il provvedimento di VIA statale è trasferita dai Ministri ai direttori generali dei due Dicasteri competenti. Il vizio di incompetenza ha carattere preliminare e assorbente e non è sanabile mediante l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, che non si applica ai vizi di incompetenza relativa o assoluta. Il giudice di primo grado che ritenga non consultabili in procedura gli atti impugnati deve disporne la regolarizzazione del deposito, non potendo respingere nel merito le censure per difetto di prova, atteso che la mancata produzione non implica decadenza ex art. 45, comma 4, c.p.a.. Gli atti endoprocedimentali richiamati come parte integrante del decreto finale sono impugnabili unitamente a quest’ultimo.

Il Fatto

La società appellante ha presentato nel febbraio 2020 istanza di compatibilità ambientale e di valutazione di incidenza per un impianto eolico da realizzare in Basilicata, con opere di connessione estese anche in Puglia. Esperito il rimedio avverso il silenzio, la Commissione tecnica VIA esprimeva parere negativo e il Ministero della Cultura rendeva parere contrario; su tali basi il Ministro della Transizione Ecologica, di concerto con il Ministro della Cultura, adottava il decreto n. 258 del 24 giugno 2022 di giudizio negativo.

La società impugnava il decreto e gli atti presupposti davanti al TAR Lazio, che respingeva il ricorso. Proponeva quindi appello, lamentando tra l’altro l’errore del giudice di primo grado nel considerare non depositati gli atti impugnati e l’incompetenza dei Ministri.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la doglianza sul difetto di istruttoria derivante dalla mancata consultabilità dei documenti in procedura. La Corte rileva che gli atti erano stati effettivamente depositati, ma i file non risultavano visionabili: si trattava dunque di mera regolarizzazione e non di omissione. Il TAR, trattandosi degli atti impugnati, avrebbe dovuto disporne il deposito ex art. 46, comma 2, c.p.a., tanto più che l’art. 45, comma 4, c.p.a. esclude la decadenza per la mancata produzione.

Il motivo è accolto nei limiti indicati, ma la Corte esclude la nullità della sentenza e il rinvio ex art. 105 c.p.a.: l’errore del TAR integra un error in iudicando sull’onere di deposito, che ha inficiato un solo motivo di ricorso, senza violazione del diritto di difesa.

Quanto agli atti endoprocedimentali, la Corte li ritiene pacificamente impugnabili perché espressamente richiamati come parte integrante e sostanziale del decreto VIA e dei pareri della CTVIA e della DG ABAP: essi costituiscono atti presupposti che rendono attuale l’effetto lesivo.

Il nucleo decisivo è il vizio di incompetenza. La Corte osserva che l’art. 25, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, come modificato, ha trasferito la competenza dai Ministri ai direttori generali dei due Ministeri. Il dato è confermato dall’art. 25, comma 2-quater, che richiama entrambi i direttori generali, dalla relazione illustrativa del decreto legge e dall’assenza di un regime transitorio, con applicazione del principio tempus regit actum ai procedimenti in corso. Poiché nel caso di specie il concerto del Ministero della Cultura era stato adottato dal Ministro e non dal direttore generale, il vizio sussiste a fortiori.

Richiamando CGARS n. 715 del 2024, Cons. Stato, Sez. IV, n. 8099 del 2023 e Ad. plen. n. 5 del 2015, la Corte ribadisce che l’art. 21-octies non si applica al vizio di incompetenza: l’attività svolta dall’organo incompetente è parificabile a quella non ancora esercitata. Essendo l’incompetenza vizio preliminare e assorbente, gli ulteriori motivi restano assorbiti: occorre rinnovare la fase decisoria con le determinazioni dei direttori generali. Il decreto viene pertanto annullato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.