Concessione di bene demaniale, verifica dei requisiti morali e ultrapetizione del giudice (Cons. Stato n. 5222 del 16.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il giudice amministrativo incorre nel vizio di ultrapetizione quando accoglie una censura di illegittimità del bando che il ricorrente non ha formulato, essendosi questi limitato a contestare la condotta tenuta dalla stazione appaltante. Nelle procedure per la concessione di beni demaniali, qualificate come contratti estranei all’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, la verifica dei requisiti morali e la verifica di anomalia dell’offerta non costituiscono adempimenti obbligatori, ma sono rimesse alla discrezionalità dell’ente concedente e trovano fondamento solo se previste dalla legge di gara. La caducazione di tutti gli atti della procedura impone la riedizione del potere amministrativo e non consente l’accertamento del diritto del ricorrente all’assegnazione del bene. Il riconoscimento di un indennizzo in favore del concessionario uscente postula la prova di investimenti non ammortizzati.

Il Fatto

Una società in house del comune ha indetto una gara per la concessione di locali e dell’area annessa, da destinare a somministrazione di alimenti e bevande. Al termine della procedura è risultata aggiudicataria una società concorrente, con un canone annuo quasi doppio rispetto alla base d’asta. La società seconda classificata, già affidataria del bene fino a pochi mesi prima, ha impugnato dinanzi al TAR Emilia Romagna l’aggiudicazione, il bando e gli atti della procedura, lamentando tra l’altro la mancata verifica delle cause di esclusione in capo all’aggiudicataria e la trasformazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in una gara al massimo rialzo.

Il TAR ha respinto alcuni motivi e accolto quello relativo alla mancata previsione, nel bando, della verifica dei requisiti morali, annullando l’intera procedura e accertando il diritto della ricorrente all’assegnazione del bene. La società in house e l’aggiudicataria hanno proposto appello principale e appello incidentale improprio; la seconda classificata ha proposto appello incidentale condizionato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il profilo dell’ultrapetizione. Dalla lettura testuale del ricorso introduttivo emerge che la ricorrente aveva contestato la condotta della stazione appaltante, che non avrebbe effettuato le verifiche delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36/2023, e non l’illegittimità del bando per non averle previste. La censura riguardava, inoltre, solo specifiche cause di esclusione. La sentenza impugnata ha quindi accolto un motivo mai formulato, violando il principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato.

Sul punto la Corte precisa che il bando, non censurato, non prevedeva l’obbligo di effettuare quelle verifiche e che il comportamento dell’ente, conformato alla legge di gara, resta immune dalle doglianze. La sentenza è riformata anche laddove, dopo aver annullato l’intera gara, ha contraddittoriamente accertato il diritto della ricorrente all’assegnazione del bene: alla caducazione di tutti gli atti consegue la sola riedizione del potere amministrativo, non l’aggiudicazione.

Quanto all’appello incidentale condizionato, il Collegio conferma la qualificazione della procedura come concessione di bene e non di servizi, mancando il trasferimento del rischio operativo, e ne deduce l’inapplicabilità delle regole sulla verifica di anomalia dell’offerta. Tale verifica, rimessa alla discrezionalità dell’ente, non è imposta neppure dal principio del risultato di cui all’art. 1 d.lgs. n. 36/2023. La ripartizione dei punteggi prevista dal bando è stata rispettata, con valutazioni tecniche non appiattite.

È confermata la declaratoria di inammissibilità della censura sui punteggi dell’offerta tecnica, formulata in termini di comparazione fra le due offerte e non di diretta violazione di un criterio della lex specialis. Infine, quanto all’indennizzo per il concessionario uscente, le pronunce richiamate lo ancorano al ricorrere di presupposti che l’appellante non ha allegato né provato, essendo mancata la dimostrazione di investimenti non ammortizzati.