Inammissibile il ricorso dell’operatore che non ha partecipato alla gara (TAR Sardegna n. 523 del 11.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’operatore economico che non ha partecipato alla gara è privo di legittimazione attiva a impugnare gli atti della procedura, salvo che ricorra una delle ipotesi derogatorie enucleate dalla giurisprudenza: contestazione in radice della scelta di indire la gara, impugnazione di un affidamento diretto o senza gara, impugnazione di una clausola immediatamente escludente. La mera qualificazione soggettiva di imprenditore del settore non radica una posizione differenziata. I termini contratti della procedura non integrano una clausola escludente quando non costituiscono impedimento oggettivo e insuperabile alla presentazione dell’offerta, come dimostrato dall’effettiva partecipazione di più operatori. Il ricorso proposto senza partecipazione è pertanto inammissibile.

Il Fatto

Le ricorrenti impugnavano gli atti della procedura indetta dal Consorzio per la zona industriale per l’affidamento a titolo di canone concessorio del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari e segnaletica, comprensivo di installazione e manutenzione per cinque anni, insieme alla determinazione del Commissario Liquidatore n. 33 del 31 dicembre 2024 e alla comunicazione di affidamento. Le stesse ricorrenti non avevano partecipato alla gara.

Deducevano la violazione dell’art. 187 del d.lgs. n. 36/2023, per aver l’amministrazione consultato tre soli operatori in luogo dei dieci richiesti per la procedura negoziata, e l’erronea qualificazione dell’affidamento come contratto attivo, idonea a sottrarre la procedura alle regole del codice. Con motivi aggiunti, depositati dopo la produzione del contratto, contestavano la natura di concessione di servizi dell’affidamento. Il Comune non si costituiva; la controinteressata e il Consorzio eccepivano il difetto di legittimazione per mancata partecipazione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta la questione dell’impugnabilità immediata del bando, atto amministrativo generale non lesivo in via diretta delle posizioni degli operatori. Muovendo dalla Adunanza Plenaria n. 1/2003 e dalla Adunanza Plenaria n. 4/2011, il Tribunale richiama le tre fattispecie derogatorie: la contestazione in radice della decisione di indire la gara, l’impugnazione dell’affidamento diretto da parte dell’operatore di settore e la contestazione di una clausola escludente. La Adunanza Plenaria n. 4/2018 chiarisce che il rapporto tra impugnabilità e non impugnabilità immediata si traduce nel rapporto tra eccezione e regola, con funzione di massima apertura del mercato.

Nessuna delle deroghe ricorre nel caso concreto. Quanto alla prima, la legittimazione spetta solo a chi dimostri una posizione differenziata, ad esempio per la titolarità di un rapporto contrattuale incompatibile con il nuovo affidamento: le ricorrenti si sono limitate a dedurre di operare nel settore della pubblicità in Sardegna, circostanza che non le distingue da qualsiasi altro operatore.

Non è integrata neppure la seconda ipotesi, poiché l’amministrazione ha indetto una procedura di gara, sia pure semplificata ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. n. 36/2023, basata sul confronto competitivo tra le offerte pervenute. Quanto alla terza, il Collegio esclude che i termini contratti — dodici giorni complessivi, di cui otto per le offerte, in concomitanza con le festività natalizie — possano qualificarsi come clausola immediatamente escludente. Tali previsioni non costituiscono impedimento oggettivo e insuperabile, come dimostrato dalla partecipazione di tre operatori economici.

Ne deriva che sarebbe stato onere delle ricorrenti partecipare alla gara e far valere in seguito l’illegittimità degli atti applicativi, qualora l’esito insoddisfacente fosse riconducibile alla ristrettezza dei termini. Il ricorso principale e i motivi aggiunti sono pertanto inammissibili per difetto di legittimazione attiva. Le spese di lite sono compensate in ragione della complessità della fattispecie.