Aspettativa ex art. 23-bis e mero rischio per immagine dell’Autorità (Cons. Stato n. 5272 del 17.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di aspettativa per lo svolgimento di attività presso soggetti privati, ai sensi dell’art. 23-bis, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 165/2001, la P.A. può negare il beneficio quando l’incarico, per natura o attività del soggetto ospitante, in relazione alle funzioni precedentemente esercitate, possa cagionare nocumento all’immagine dell’amministrazione o comprometterne il normale funzionamento o l’imparzialità. È sufficiente a tal fine il mero rischio di tale pregiudizio: non deve essere provato che il nocumento si verifichi in concreto, né è richiesta la dimostrazione dell’attuale sussistenza di un conflitto di interessi. La concessione del beneficio dipende da una valutazione discrezionale dell’amministrazione, sindacabile dal giudice amministrativo solo sul piano della logicità e della ragionevolezza. Gli atti di gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. non sono soggetti allo statuto della legge n. 241/1990 e, in particolare, all’art. 10-bis, che opera solo quando il provvedimento annullato in giudizio sia stato adottato previa comunicazione dei motivi ostativi.

Il Fatto

L’appellante, funzionario di ruolo dell’AGCM dal 2005, ha chiesto nel febbraio 2022 il collocamento in aspettativa senza assegni per cinque anni, ai sensi dell’art. 23-bis d.lgs. n. 165/2001, per assumere un incarico dirigenziale presso una società del gruppo Ferrovie dello Stato con sede a Bruxelles. In subordine ha chiesto l’aspettativa per motivi personali per il periodo di prova; in estremo subordine ha chiesto di valutare l’istanza come dimissioni volontarie. L’Autorità ha respinto le prime due richieste e accettato le dimissioni.

La prima delibera è stata annullata dal TAR Lazio per carenza di motivazione. In sede di riedizione del potere l’AGCM ha nuovamente negato l’aspettativa. Il TAR ha respinto il ricorso e l’interessato ha proposto appello, lamentando l’applicabilità della legge n. 241/1990 e l’erronea valutazione del rischio.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il primo motivo. La legge n. 241/1990 non è immediatamente applicabile agli atti concernenti il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, adottati nell’esercizio di poteri connotati dalla supremazia datoriale ma privi di efficacia autoritativa, come affermato da Cass. Sez. Lavoro n. 11589 del 2003. L’atto impugnato costituisce, pertanto, atto funzionalizzato di gestione del rapporto.

Quanto all’art. 10-bis, la norma si applica solo in caso di annullamento in giudizio di un provvedimento adottato previa comunicazione dei motivi ostativi. Nel caso di specie tale comunicazione era mancata anche per la prima delibera, annullata per carenza di motivazione: l’Autorità, in sede di riedizione del potere, si è limitata a illustrare le ragioni del rigetto in aderenza all’ordine imposto dalla sentenza.

Sul secondo motivo, il Collegio esclude che sussista un diritto soggettivo all’aspettativa. L’art. 23-bis, comma 5, lett. b) consente il diniego quando l’attività presso l’organismo privato possa cagionare nocumento all’immagine o compromettere il funzionamento e l’imparzialità. È sufficiente il mero rischio, non essendo esigibile la prova che il pregiudizio si realizzi, evenienza difficilmente riscontrabile a priori.

La motivazione dell’AGCM è ritenuta logica e ragionevole: il funzionario, dal 2018 al 2022, ha diretto l’Ufficio Affari Internazionali, partecipando alle iniziative legislative europee e ai gruppi di lavoro della rete internazionale; in precedenza è stato consulente su materie che hanno interessato anche il settore ferroviario, oggetto di attività di advocacy; ha inoltre avuto accesso ad archivi e documentazione riservata relativa al gruppo FS. Il diniego non richiede la prova dell’utilizzo delle informazioni né l’attuale sussistenza di un conflitto: il sindacato giudiziale resta nei limiti della ragionevolezza, senza sostituirsi alla discrezionalità amministrativa.

Il terzo motivo è infondato: i pochi precedenti richiamati non integrano una prassi, né riguardano situazioni identiche, attenendo ad attività editoriali e culturali. L’appello è respinto e le spese sono compensate.