Requisito “di punta”: popolazione residente e non fluttuante (TAR Calabria n. 78 del 22.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il requisito di capacità tecnica e professionale c.d. “di punta”, che richiede lo svolgimento di un servizio analogo presso un ente pubblico con popolazione di almeno 4.000 abitanti e il raggiungimento del 65% di raccolta differenziata, va riferito alla popolazione residente e non a quella fluttuante. La clausola della lex specialis che richiama i dati del catasto rifiuti I.S.P.R.A. impone una lettura unitaria, poiché l’Istituto computa le percentuali su fasce di popolazione anagrafica. È esclusa l’interpretazione sostanzialistica improntata alla massima partecipazione. Il concorrente che fondi il possesso del requisito sulla popolazione fluttuante è privo del requisito, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.

Il Fatto

La ricorrente impugna la determina con cui il Comune ha aggiudicato alla controinteressata l’appalto triennale del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani. Alla procedura partecipano quattro operatori; l’aggiudicataria si colloca prima con 78,5 punti, la ricorrente seconda con 73,475.

Con un’unica censura la ricorrente deduce la violazione dell’art. 6.3.1 del disciplinare e del combinato disposto degli artt. 32, 83, 85 e 86 d.lgs. n. 50/2016: l’aggiudicataria avrebbe comprovato il requisito “di punta” invocando comuni sotto i 4.000 abitanti, percentuali inferiori al 65% e servizi non analoghi o di durata insufficiente. In sede cautelare la domanda è respinta, poi riformata in appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità della prima graduata. La ricorrente non contesta l’illegittimità della clausola, ma la sua mancata e scorretta applicazione da parte della stazione appaltante: il motivo è quindi ammissibile.

Nel merito, la questione centrale riguarda il significato del termine “popolazione” contenuto nell’art. 6.3.1 del disciplinare. L’aggiudicataria sostiene che il requisito possa essere comprovato cumulando più contratti e che la popolazione fluttuante, di gran lunga superiore ai 4.000 abitanti, soddisfi la prescrizione. Richiama il Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2014, n. 1540, che in fase cautelare aveva valorizzato un’interpretazione teleologica.

Il Collegio, melius re perpensa, ritiene che il termine debba intendersi come popolazione residente. La clausola richiama espressamente i dati del catasto rifiuti I.S.P.R.A., il quale ripartisce i comuni in fasce di popolazione residente e calcola i valori pro capite su tale base anagrafica. Ne deriva una lettura unitaria della previsione, che esclude l’interpretazione sostanzialistica proposta dalla controinteressata.

Pertanto il 65% di raccolta differenziata non può ritenersi conseguito nei Comuni di Torretta di Crucoli, Cirò e Acerno, perché il superamento dei 4.000 abitanti si fonda sulla popolazione fluttuante, mentre quella residente è inferiore. Quanto al Comune di Castel San Giorgio, l’attestazione concerne l’anno 2016 e non rientra nel triennio antecedente la pubblicazione del bando (2020-2022), né il servizio fu eseguito per l’intero anno solare. La prima graduata è dunque priva del requisito tecnico-professionale.

Il ricorso è accolto, con annullamento dell’aggiudicazione, declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato ed eventuale riesercizio del potere amministrativo. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 4.000,00 oltre accessori, a carico solidale della controinteressata e del Comune.