PEF asseverato non richiesto per l’appalto di servizi: clausola escludente nulla (Cons. Stato n. 8196 del 11.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
In una procedura per l’affidamento di un appalto di servizi la stazione appaltante non può imporre, a pena di esclusione, la presentazione di un PEF asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, istituto proprio delle concessioni. La clausola del disciplinare che riproduce tale onere per un contratto privo del trasferimento del rischio operativo è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. L’illegittimità della clausola escludente non deve essere fatta valere con l’impugnazione immediata del bando, ma può essere dedotta con l’impugnazione del provvedimento di esclusione che ne ha fatto applicazione. La parziale aleatorietà del contratto e la previsione di una matrice dei rischi non valgono a qualificarlo come concessione, rientrando tali profili nelle ordinarie dinamiche dell’appalto.

Il Fatto

Una azienda lombarda per l’edilizia residenziale indice una procedura aperta per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti elevatori, dell’ammodernamento degli impianti esistenti e della realizzazione di nuovi, qualificandola come concessione ai sensi degli artt. 164 e ss. d.lgs. n. 50/2016. Il disciplinare, all’art. 17, impone a pena di esclusione che l’offerta sia corredata da un PEF asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, comma 9.

Un raggruppamento temporaneo, miglior offerente del lotto, viene escluso per non aver presentato l’asseverazione nei termini richiesti, con aggiudicazione al concorrente. Il TAR Lombardia accoglie il ricorso e annulla la gara. L’amministrazione appella, deducendo ultrapetizione, tardività e acquiescenza, oltre all’erroneità nel merito; il raggruppamento propone a sua volta appello incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale nei motivi successivi al primo, ricavando dal tenore delle censure la volontà dell’amministrazione di conservare il risultato della propria attività. Nel merito, l’appello principale è infondato, salvo il primo motivo, che coincide con quello dell’appello incidentale.

È fondato il vizio di ultrapetizione: la ricorrente aveva chiesto la nullità della sola clausola e la riammissione al lotto, mentre la sentenza ha annullato l’intera gara, in contrasto con il principio dispositivo.

Sul merito, la Corte esclude che il contratto configuri una concessione. Manca il progetto comune tra interesse pubblico e privato, con assunzione integrale del rischio operativo da parte dell’operatore a fronte dei proventi della gestione. Il rapporto tra servizio e prezzo pagato dall’amministrazione è tipico dell’appalto. La lunga durata e la matrice dei rischi non bastano. Il rischio descritto nella lex specialis e nell’art. 2, punto 6, del capitolato rientra negli ordinari adempimenti contrattuali; il sistema delle penali dell’art. 25 del capitolato consente al privato di predeterminare le conseguenze del proprio inadempimento.

Ne deriva l’illegittimità della clausola che impone, per un appalto, l’onere dell’asseverazione previsto per le concessioni, con violazione del principio di tassatività. La clausola escludente non richiedeva impugnazione immediata del bando: era sufficiente l’impugnazione del provvedimento di esclusione, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 22 del 2020. Non vi è acquiescenza, avendo il raggruppamento presentato un PEF sottoscritto nei modi ritenuti adeguati per la specifica tipologia di affidamento.

L’appello principale è respinto e quello incidentale accolto: la sentenza è confermata nell’accoglimento del ricorso di primo grado, ma segue l’annullamento della sola esclusione e dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro del raggruppamento. Le spese del doppio grado sono compensate.