Bando non escludente e partecipazione alla gara: improcedibilità per difetto di interesse (TAR Toscana n. 852 del 09.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole di un bando di gara che non abbiano portata escludente non sono soggette a impugnazione immediata e autonoma, ma vanno contestate unitamente al provvedimento conclusivo della procedura. La partecipazione alla gara dimostra l’assenza di efficacia preclusiva delle clausole e fa venir meno l’interesse a coltivare l’impugnativa proposta avverso la legge di gara. L’interesse a ricorrere contro il bando diventa concreto e attuale solo all’esito sfavorevole della procedura. L’omessa impugnazione degli atti conclusivi, con l’acquiescenza agli stessi, determina l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse.

Il Fatto

La società ricorrente impugnava la delibera con cui il Comune aveva approvato il bando per l’affidamento della concessione di uno specchio acqueo e la gestione di un punto di ormeggio nell’area portuale di Marina di Campo, unitamente alla determinazione a contrarre e al capitolato. Sosteneva che alcune clausole avessero effetto escludente, rendendo di fatto impossibile la formulazione di un’offerta, e che la loro predisposizione violasse i principi di trasparenza, ragionevolezza e proporzionalità.

Il Comune si costituiva eccependo l’inammissibilità per carenza di interesse, poiché la ricorrente aveva presentato formale domanda di partecipazione alla gara. Nel merito chiedeva il rigetto del ricorso. Dopo il rigetto dell’istanza cautelare, la causa veniva trattenuta in decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie l’eccezione di rito e dichiara il ricorso improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. La circostanza decisiva, emersa solo con la costituzione dell’Amministrazione, è che la ricorrente ha presentato domanda di partecipazione alla gara il 4 giugno 2021, contestualmente alla notifica del ricorso, e che tale domanda è stata esaminata insieme alle altre.

La partecipazione alla procedura dimostra che le clausole non avevano alcun carattere escludente. Da ciò consegue che le censure sul contenuto del bando avrebbero dovuto essere formulate unitamente all’impugnazione degli atti lesivi, non in via autonoma e preliminare. Il Collegio richiama il costante orientamento secondo cui solo le clausole che precludono ab initio la partecipazione impongono l’impugnazione immediata, mentre quelle semplicemente penalizzanti vanno impugnate insieme all’aggiudicazione (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4; Cons. Stato, Sez. III, 5 giugno 2024, n. 5050).

Il Tribunale ribadisce che l’impugnazione immediata del bando rappresenta un’eccezione rispetto alla regola per cui la lesione diventa concreta e attuale solo alla conclusione della gara. Nel caso concreto, la determina di approvazione della graduatoria e aggiudicazione è stata pubblicata all’albo pretorio e trasmessa alla ricorrente il 25 novembre 2021, senza alcuna impugnativa, con acquiescenza agli atti conclusivi.

In via subordinata il Collegio rileva che il ricorso sarebbe comunque inammissibile per omessa integrazione del contraddittorio nei confronti del terzo aggiudicatario, divenuto controinteressato sopravvenuto per effetto dell’aggiudicazione intervenuta nel corso del giudizio (richiamato TAR Sicilia, III, 5 agosto 2022, n. 2201). Il carattere assorbente dell’eccezione di rito conduce alla declaratoria di improcedibilità, con condanna della società ricorrente alle spese.