Collegamento sostanziale tra concorrenti e unico centro decisionale nella concessione demaniale (TAR Toscana n. 849 del 09.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di collegamento sostanziale tra operatori partecipanti alla medesima procedura, l’esclusione disposta ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 non richiede la prova dell’effettiva alterazione del confronto concorrenziale. Oggetto di dimostrazione è soltanto l’unicità del centro decisionale, poiché la riconducibilità di più offerte a un medesimo soggetto integra ex se violazione dei principi di par condicio, segretezza e trasparenza. La fattispecie è di pericolo presunto: è sufficiente un grado di verosimiglianza, fondato su indici strutturali o funzionali, senza che la stazione appaltante debba indagare le ragioni di convenienza dell’unitario centro di imputazione. Il sub-procedimento in contraddittorio non è imposto dalla disciplina eurounitaria. La carenza di contraddittorio, ove gli elementi indiziari restino incontestati, non è idonea a rendere illegittimo il provvedimento.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Massa per l’affidamento in concessione, ai sensi dell’art. 45-bis Cod. Nav., di spiagge libere attrezzate. Per il lotto di interesse si classificava terza, dopo la rinuncia della prima graduata e la posizione della seconda. Il Comune escludeva la ricorrente ravvisando un collegamento sostanziale con altra concorrente, in forza di un preteso unico centro decisionale, e disponeva l’incameramento della garanzia provvisoria. Il lotto veniva quindi affidato al concorrente collocato in posizione successiva.

La ricorrente impugnava la determinazione di esclusione e gli atti connessi, deducendo l’insussistenza del collegamento, la violazione della lex specialis e dell’art. 80, comma 5, lett. m), la mancata attivazione del contraddittorio, l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria e l’illegittimità derivata dell’escussione. Con motivi aggiunti impugnava la determinazione di affidamento. Il Comune e la controinteressata resistevano, eccependo plurime inammissibilità.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene superfluo esaminare le eccezioni preliminari, stante la manifesta infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti. Il nucleo della decisione è la corretta applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, che consente l’esclusione dell’operatore legato a un altro partecipante da una situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ. o da una qualsiasi relazione, anche di fatto, quando le offerte siano imputabili a un unico centro decisionale.

Il Tribunale richiama l’orientamento secondo cui la stazione appaltante deve provare solo l’unicità del centro decisionale, non la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale, citando Cons. Stato, Sez. V, n. 4189 del 2012 e TAR Lazio, Roma, Sez. III, nn. 4737 e 4738 del 2021. L’accertamento si articola in tre fasi: verifica del controllo sostanziale; in subordine, della relazione di fatto suscettibile di determinare reciproco condizionamento; infine, degli elementi presuntivi dell’unico centro decisionale, ricavabili dagli assetti societari o dal contenuto delle offerte (Cons. Stato, Sez. V, n. 69 del 2019). La fattispecie è di pericolo presunto (Cons. Stato, Sez. V, n. 4959 del 2016), essendo sufficiente l’astratta idoneità al concordamento (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 517 del 2021; Cons. Stato, Sez. V, n. 426 del 2020).

Applicando tali criteri, il provvedimento è immune dai vizi dedotti. Il rapporto di coniugio e di coabitazione tra i legali rappresentanti, di per sé non decisivo, si salda a una serie di elementi ulteriori: stabili rapporti di collaborazione commerciale; gestione congiunta della privacy e della policy dei clienti; presentazione di offerte per il solo lotto controverso e rinuncia della seconda graduata; cauzioni provvisorie emesse dalla medesima filiale nello stesso giorno; marche da bollo acquistate contestualmente e a cinque secondi di distanza. La circostanza che entrambe le imprese si siano rivolte al medesimo commercialista non alleggerisce il quadro, ma lo aggrava, essendo costui a conoscenza delle reciproche offerte. Sintomatica anche l’offerta economica quasi identica, con differenza di soli 5.000 euro.

Respinta la censura sul contraddittorio, il Collegio ritiene che la sua mancanza non renda illegittimo il provvedimento, non avendo la ricorrente scalfito gli elementi indiziari; richiama Cons. Stato, Sez. V, n. 6010 del 2018 e Cons. Stato, Sez. V, n. 633 del 2013, secondo cui la sentenza della Corte di Giustizia non impone alcun sub-procedimento. Quanto al terzo motivo, l’eccezione di inammissibilità non è accolta, ma la censura è respinta nel merito: nella procedura al massimo rialzo l’entità dell’offerta non dimostra alcuna anomalia. Ne consegue l’infondatezza dell’invalidità derivata dell’escussione. Ricorso e motivi aggiunti sono respinti, con compensazione delle spese.