Clausole gara gioco online non escludenti e impugnabilità differita (Cons. Stato n. 8647 del 06.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole del bando di gara che non rivestono portata immediatamente escludente non sono impugnabili in via autonoma, ma solo unitamente all’atto lesivo, dall’operatore che abbia partecipato alla gara. La verifica del carattere escludente va condotta con estremo rigore, accertando se la previsione della lex specialis ponga con oggettiva evidenza, nei confronti di tutti gli operatori, l’astratta impossibilità per un operatore medio di formulare un’offerta economicamente sostenibile. La minore appetibilità economica dell’appalto e il calcolo individuale di convenienza del singolo imprenditore restano estranei alla fattispecie eccezionale della clausola immediatamente escludente. Il giudice che abbia rilevato profili di inammissibilità di uno specifico motivo non perde la potestas iudicandi, rapportata all’intera azione e non al singolo motivo, e può rigettarlo nel merito con autonoma ratio decidendi.

Il Fatto

Alcuni operatori del mercato del gioco pubblico a distanza hanno impugnato gli atti della procedura aperta indetta dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli per l’affidamento in concessione, per nove anni, dell’esercizio e della raccolta a distanza dei giochi pubblici. Hanno dedotto l’illegittimità della disciplina di gara e il contrasto della normativa di riordino con numerosi principi costituzionali e unionali.

In particolare, hanno contestato il carattere discriminatorio e anticoncorrenziale del corrispettivo una tantum, pari a sette milioni di euro per concessione, la quantificazione fissa del piano di investimenti e il divieto di ricorrere a più skin, oltre alle limitazioni del rapporto con i Punti Vendita Ricariche. Il TAR Lazio ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile e in parte infondato. Hanno proposto appello solo due società, mentre le altre hanno rinunciato; l’appello è stato rigettato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la censura di nullità fondata sull’art. 73, comma 3, c.p.a. La sentenza di primo grado, pur con passaggi sull’inammissibilità del secondo motivo, ha esaminato tutte le doglianze nel merito. Tali argomentazioni sono quindi svolte ad abundantia e non incidono sul dispositivo, la cui ratio principale è l’infondatezza. Il giudice non perde la potestas decidendi, che va valutata rispetto all’azione nella sua integralità e non al singolo motivo.

Sul secondo motivo, il Consiglio di Stato ricostruisce la distinzione tra clausole autoescludenti e clausole autoimpeditive, uniche ipotesi di impugnazione immediata, richiamando Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4 del 2018 e Cons. Stato, Sez. III, n. 5025 del 2025. Il carattere escludente deve emergere con immediatezza oggettiva per l’operatore medio, secondo il parametro di Cons. Stato, Sez. V, n. 1736 del 2019 e C.G.A.R.S. n. 1302 del 2022.

Le appellanti non hanno dimostrato che le clausole, anche unitariamente valutate, impediscano la partecipazione. Il documento su cui fondano la tesi costituisce una mera previsione ipotetica, elaborata sui ricavi passati, senza considerare le potenzialità di crescita e le possibilità di accesso al credito. Le condizioni economiche sono chiare e consentono una sicura programmazione. La partecipazione di cinquantuno operatori, tra cui molti originari ricorrenti, esclude in termini sintomatici la portata escludente: le clausole sono pertanto inammissibili perché impugnate in via anticipata.

Quanto al rapporto con i PVR, la fissazione del termine per le offerte in pendenza del contenzioso non è irragionevole: il diritto di difesa va bilanciato con il buon andamento della pubblica amministrazione, che conserva il potere di proseguire la procedura. Gli altri profili riguardano la determinazione dirigenziale del 25 ottobre 2024, non impugnata in questo giudizio. L’art. 18 dello schema di convenzione ne è mera riproduzione e sarebbe travolto per invalidità caducante dall’eventuale annullamento dell’atto presupposto, che non può formare oggetto di disapplicazione incidenter tantum nel giudizio sugli interessi legittimi. L’appello è rigettato, con estinzione del giudizio per le parti rinuncianti e spese compensate.