Consultazioni di mercato non necessarie per l’affidamento in house (TAR Lombardia n. 843 del 10.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le consultazioni preliminari di mercato di cui agli artt. 77 e 78 d.lgs. n. 36/2023 costituiscono una pre-fase eventuale e facoltativa della procedura ad evidenza pubblica e non rappresentano il presupposto necessario dell’affidamento in house. L’in house providing si sottrae alla disciplina dell’evidenza pubblica, esprimendo il principio di auto-organizzazione dell’amministrazione, e la relativa scelta, se motivata, sfugge al sindacato di legittimità salvo macroscopico travisamento dei fatti o illogicità manifesta. L’operatore economico del settore è legittimato a contestare la scelta del modello interno solo quando la società in house è posta in grado di operare sul mercato mediante l’atto di affidamento. Le censure sulle modalità e sui termini di pubblicazione dell’avviso esplorativo sono infondate quando la pubblicazione avvenga sul profilo del committente e su piattaforma regionale per una durata superiore al parametro dei quindici giorni.

Il Fatto

La società ricorrente gestisce il servizio pubblico di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani nel Comune resistente in forza di un contratto di appalto stipulato nel 2017, all’esito di una procedura di evidenza pubblica. Con un’ordinanza sindacale il Comune ha disposto la proroga del servizio per sei mesi, fino alla definizione dell’istruttoria per attivare il Progetto in house.

La società ha impugnato la deliberazione consiliare che ha affidato l’incarico per gli approfondimenti necessari all’eventuale approvazione del progetto, oltre agli atti presupposti, tra cui la determinazione con cui era stato approvato un avviso di indagine di mercato andato deserto. La ricorrente lamenta di non aver potuto partecipare alla consultazione per le illegittime modalità di pubblicità e per la ristrettezza dei termini, e deduce che il Comune non potrebbe valutare il progetto in house senza gli elementi che l’indagine avrebbe dovuto acquisire.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente i motivi, perché ripetitivi e sovrapponibili. La questione centrale riguarda la funzione delle consultazioni preliminari di mercato: secondo la ricorrente esse costituirebbero la premessa necessaria della scelta del modello in house, in deroga al principio della massima concorrenzialità.

Il Tribunale ricostruisce il quadro normativo, dalla direttiva 2014/24/UE agli artt. 77 e 78 d.lgs. n. 36/2023. Richiama la giurisprudenza secondo cui la consultazione è una semplice pre-fase, non finalizzata all’aggiudicazione, e le Linee guida A.n.a.c. n. 417/2022, che la qualificano come preliminare, facoltativa e non decisoria. Ne deriva che la stazione appaltante non è tenuta a svolgerla.

Su questa base il Collegio esclude che le consultazioni siano una pre-fase dell’affidamento in house, che si sottrae all’evidenza pubblica. L’in house providing realizza l’internalizzazione mediante una società strumentale sotto il controllo dell’ente, secondo i requisiti codificati nell’art. 16 d.lgs. n. 175/2016. Richiamando la giurisprudenza amministrativa, il Tribunale osserva che il modello ha natura ordinaria e non eccezionale e che la relativa decisione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità.

Quanto alla legittimazione, la scelta del modello interno è sindacabile dall’impresa del settore solo quando la società in house è posta in grado di operare sul mercato con l’atto di affidamento: solo allora si crea il danno concorrenziale. Nel caso concreto il Comune non ha ancora provveduto in tal senso. L’avviso, del resto, si qualifica espressamente come esplorativo e non vincolante.

Sulle modalità di pubblicazione, il Collegio ritiene le censure non condivisibili: l’avviso è stato pubblicato sul profilo del committente e sulla piattaforma regionale per diciannove giorni, durata congrua rispetto al parametro dei quindici giorni previsto dall’art. 2, comma 2, Allegato II.1 al d.lgs. n. 36/2023. La pubblicità comunitaria e nazionale è riservata agli atti di importo pari o superiore alle soglie e non riguarda gli affidamenti in house. Infine, l’istanza istruttoria è respinta, perché non si possono sovrapporre istruzione e accesso: l’unica tutela è il ricorso ex art. 116 c.p.a., come chiarito dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2023. Il ricorso è infondato e respinto, con condanna alle spese.