Nell’accordo concluso all’esito della gara per il socio privato la giurisdizione resta al giudice ordinario (Cass. Sez. Un. n. 11257 del 06.04.2022)

Principi di diritto (Massima)
Nei contratti di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività di una società mista, con l’avvenuta cessione delle quote e la conclusione della procedura di selezione indicata dall’art. 17 del d.lgs. n. 175/2016 per l’ingresso del socio privato nella compagine originaria, si attua la fattispecie della società mista pubblico-privata e, contemporaneamente, si chiude la fase involgente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Dopo di che, l’affidamento del servizio costituisce un adempimento del contratto societario e la controversia è assoggettata agli ordinari criteri di riparto, in base alla posizione che la domanda, sotto il profilo del petitum sostanziale, è diretta a tutelare. La giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene quindi operativa anche in una fase prenegoziale, ove non venga in rilievo l’esercizio di poteri discrezionali pubblicistici, come nel caso della decadenza dall’aggiudicazione o del recesso dalle trattative dopo l’aggiudicazione.

Il Fatto

La società, controllata al 100% dalla Provincia per la gestione di un centro di monitoraggio ambientale, citò l’ente dinanzi al Tribunale per ottenere il risarcimento dei danni per il mancato affidamento di servizi aggiudicati nel biennio 2012-2013. Il Tribunale di Benevento declinò la giurisdizione in favore del giudice amministrativo, ritenendo che la controversia attenesse alla fase tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto.

Nel giudizio riassunto dinanzi al TAR Campania, la Provincia contestò tale ricostruzione, affermando che si trattava di un comportamento lesivo dell’affidamento, rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario. Il TAR, qualificata la domanda come relativa al mancato affidamento di servizi previsto nell’ambito di una gara “a doppio oggetto” per la selezione del socio privato, sollevò conflitto negativo di giurisdizione, ritenendo che l’affidamento costituisse un adempimento del contratto societario stipulato all’esito della gara, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

La Motivazione della Corte

Le Sezioni Unite hanno preliminarmente chiarito che la locuzione “gara a doppio oggetto”, relativa alla selezione del socio privato nelle società a partecipazione mista di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 175/2016, è ambigua e impropria. La procedura di evidenza pubblica ha un unico oggetto: l’individuazione del socio privato. L’affidamento dei servizi consegue a tale selezione per espressa disposizione normativa, essendo la selezione stessa già funzionale all’affidamento che ne è conseguenza diretta.

La Corte ha richiamato il principio generale per cui in tema di appalti pubblici spetta alla giurisdizione amministrativa la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto. Tale principio, ribadito da Cass. Sez. Un. n. 6068/2009 e Cass. Sez. Un. n. 13191/2018, si fonda sull’esercizio della discrezionalità nella scelta del contraente. La costituzione del rapporto di diritto comune, mediante la stipula o l’inizio dell’esecuzione del contratto, rappresenta lo spartiacque tra le due giurisdizioni.

Tuttavia, le Sezioni Unite hanno precisato che tale principio non esaurisce il complesso delle possibili situazioni. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo concerne le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva. Le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula, devono seguire l’ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, da individuare con riguardo al petitum sostanziale.

Nel caso di specie, la procedura di selezione si realizza con l’individuazione del socio privato; l’asse della giurisdizione viene scisso dall’adozione di determinazioni ulteriori della parte pubblica, le quali si collocano nell’alveo di un rapporto ormai paritetico. La condotta dell’ente pubblico, in casi come la decadenza dall’aggiudicazione o il recesso dalle trattative, rimane espressione di un potere di natura solo privatistica, come già riconosciuto da Cass. Sez. Un. n. 24411/2018.

Pertanto, con l’avvenuta cessione delle quote e la conclusione della procedura di selezione, si chiude la fase involgente la giurisdizione esclusiva e la controversia sull’affidamento dei servizi, quale inadempimento del contratto societario, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.