Accesso agli atti di gara, offerta tecnica e decadenza dall’azione (TAR Lombardia n. 223 del 19.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di affidamento di un appalto pubblico, il diniego di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicatario, fondato sull’opposizione motivata di quest’ultima per segreto industriale e commerciale, costituisce determinazione definitiva e va impugnato nel termine di decadenza di trenta giorni. Le istanze ostensive successivamente riproposte, riscontrate senza riferimento al documento già negato, integrano mera conferma del diniego e non rimettono in termini il richiedente ai fini dell’azione ex art. 116 c.p.a.. È invece fondata la domanda di accesso al verbale di verifica dei requisiti auto-dichiarati e al contratto di appalto quando l’amministrazione alleghi in modo perplesso e non verosimile la loro inesistenza. In tal caso il giudice ordina l’ostensione entro un termine, con eventuale nomina di un commissario ad acta in sede di ottemperanza.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura negoziata indetta dal Comune di Caravaggio per la realizzazione di infrastrutture di ricarica dei veicoli elettrici, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara partecipava una sola altra concorrente, poi aggiudicataria. Dopo la proposta di aggiudicazione, la ricorrente presentava una prima istanza di accesso alla documentazione di gara; l’amministrazione trasmetteva i verbali e la nomina della Commissione, ma negava l’ostensione dell’offerta tecnica, sulla base dell’opposizione dell’aggiudicataria per tutela del segreto commerciale.

Conosciuta l’aggiudicazione definitiva, la ricorrente reiterava l’istanza di accesso nel novembre 2023. Il Comune trasmetteva la documentazione amministrativa, economica e i verbali, senza alcun riferimento all’offerta tecnica. La ricorrente proponeva quindi ricorso ex art. 116 c.p.a. per l’annullamento del diniego parziale e per l’accertamento del diritto alla visione integrale degli atti, contestando la genericità dell’opposizione della controinteressata.

La Motivazione della Corte

Le parti resistenti eccepivano l’inammissibilità del ricorso per tardività, sul rilievo che il diniego relativo all’offerta tecnica era già definitivo con la nota del 30 agosto 2023, integrata il 1° settembre 2023 dalla trasmissione dell’atto di opposizione. La controinteressata contestava inoltre la carenza di interesse, non risultando impugnata l’aggiudicazione.

Il Collegio ritiene fondata l’eccezione limitatamente all’offerta tecnica. La nota del 30 agosto 2023 era stata adottata circa un mese dopo l’aggiudicazione definitiva del 3 agosto 2023, il che smentisce la tesi del semplice differimento dell’accesso fino alla conclusione della gara, già conclusa. L’amministrazione aveva quindi manifestato in via definitiva il proprio diniego, conosciuto dalla ricorrente a seguito della comunicazione dell’opposizione. Da quella comunicazione decorreva il termine di decadenza di trenta giorni per l’azione ex art. 116 c.p.a., rimasto inutilizzato.

Le istanze di accesso del 6 e 13 novembre 2023, riscontrate senza riferimento all’offerta tecnica, vanno lette come mera conferma del diniego originario. Un contegno siffatto non rimette in termini l’interessata, non essendovi stati fatti nuovi o una diversa prospettazione dell’interesse. Su questo punto il ricorso è quindi inammissibile.

Diversamente, sono fondate le domande relative al verbale di verifica dei requisiti auto-dichiarati dall’aggiudicataria e al contratto di appalto. Alla richiesta di chiarimenti del Collegio, il difensore del Comune ha riferito in modo perplesso che il verbale non sarebbe agli atti e che il contratto non sarebbe stato stipulato. Tali circostanze non appaiono verosimili, contraddicendo la fisiologia della procedura di gara, destinata a sfociare nella stipula previa verifica dei requisiti.

Il Collegio accoglie pertanto la domanda, ordinando all’amministrazione di consentire la visione e l’estrazione di copia di entrambi i documenti entro trenta giorni dalla comunicazione, ove effettivamente esistenti. In caso di inadempimento riserva la nomina di un commissario ad acta, richiamando il principio secondo cui, se il ricorrente fornisce indizi circa l’esistenza degli atti e l’amministrazione non prova il contrario, il giudice ordina l’accesso (Cons. Stato, Sez. V, n. 4068 del 2010). Le spese sono integralmente compensate per la parziale reciproca soccombenza.