Affitto di ramo d’azienda e continuità imprenditoriale: esclusione automatica dell’affittuaria (TAR Campania n. 103 del 07.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di gara pubblica, in caso di affitto di ramo d’azienda, l’affittuaria che spenda i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale del cedente risente, sul piano della partecipazione, delle conseguenze delle cause di esclusione che attingono l’affittante, secondo il principio ubi commoda ibi incommoda. La liquidazione giudiziale dell’affittante integra la causa di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 36/2023, che riproduce l’art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016. Grava sull’affittuaria l’onere di provare la completa cesura tra le gestioni e la discontinuità imprenditoriale; in difetto, la stazione appaltante è tenuta a verificare i requisiti generali anche in capo all’affittante. La spendita dei requisiti del cedente non può essere neutralizzata mediante scorporo operato solo in giudizio.

Il Fatto

Una società seconda classificata impugna l’aggiudicazione di una procedura aperta, indetta ai sensi dell’art. 71 d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento del servizio di raccolta integrata, con opzione di proroga. La gara è stata aggiudicata a un’altra società, prima graduata. Vengono impugnati la disposizione della centrale di committenza e la successiva determinazione dirigenziale comunale di affidamento.

La ricorrente deduce che l’aggiudicataria versi nella causa di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 36/2023, per avere stipulato un contratto di fitto di ramo d’azienda con un consorzio poi sottoposto a liquidazione giudiziale prima del termine di presentazione delle offerte, senza aver dimostrato la discontinuità rispetto all’affittante. Un secondo ricorso, proposto dalla terza classificata, impugna i medesimi atti e contesta l’ammissione della seconda graduata per omessa dichiarazione di illeciti professionali.

La Motivazione della Corte

Il Collegio riunisce i ricorsi per connessione oggettiva e soggettiva. La questione centrale è l’applicazione dell’art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 36/2023, che esclude l’operatore sottoposto a liquidazione giudiziale. L’aggiudicataria contesta la continuità aziendale con il consorzio affittante, pacificamente sottoposto a tale procedura.

Il Collegio richiama i propri precedenti, resi tra le stesse parti e sul medesimo contratto di fitto, e non si discosta: la Tar Campania n. 5253 del 2024, confermata dal Cons. Stato n. 2519 del 2025, ha già accertato la sostanziale continuità aziendale. Anche in quel caso l’affittuaria aveva dichiarato di utilizzare esclusivamente i propri requisiti, salvo poi includere le commesse del ramo affittato nel fatturato globale e specifico e nell’elencazione degli affidamenti.

La Corte ribadisce che in caso di affitto di ramo d’azienda opera una presunzione di continuità tra le imprese e che grava sull’affittuaria l’onere di provare la cesura. Nel caso concreto tale prova manca: il contratto di fitto prevede il trasferimento dei responsabili tecnici e degli addetti amministrativi con funzioni direttive, del know how e dell’esperienza pregressa nella gestione dei rifiuti. È stata inoltre spesa la figura del responsabile tecnico del consorzio cedente, cessata solo dopo il termine di presentazione delle offerte.

Non è consentito, secondo il Collegio, far valere a favore gli elementi derivanti dal contratto e pretenderne lo scorporo solo a posteriori, in sede di giudizio. La mancanza del requisito generale in capo all’affittante si trasmette all’affittuaria, attivando la esclusione automatica e rendendo illegittima l’aggiudicazione. Analogamente si sono pronunciati il Tar Lombardia-Milano e, da ultimo, il Cons. Stato n. 5589 del 2025, sull’obbligo di completezza delle dichiarazioni.

Quanto al ricorso della terza classificata, il Collegio respinge la censura sulla mancata esclusione della seconda graduata: le misure cautelari e interdittive sono venute meno e la società ha attivato il self cleaning di cui all’art. 96 d.lgs. n. 36/2023. Il ricorso è quindi in parte infondato e, per il resto, improcedibile per difetto di interesse.