Annullamento autotutela gara va motivato e non può fondarsi su clausole nulle (TAR Toscana n. 799 del 28.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui la stazione appaltante ritira una gara non ancora aggiudicata, ancorché qualificato come annullamento in autotutela, non è soggetto ai presupposti dell’art. 21 nonies della l. n. 241/1990, ma costituisce esercizio di potere discrezionale che esige una motivazione adeguata, scevra da errori e illogicità manifeste. Il concorrente che ha ricevuto la proposta di aggiudicazione è legittimato a contestarlo, essendo titolare di un interesse qualificato alla conclusione della procedura. Il ritiro non può fondarsi su una clausola di esclusione che imponga di allegare all’offerta economica la documentazione della sede operativa, perché tale prescrizione viola il principio di tassatività delle cause di esclusione e attiene a un requisito di esecuzione, non di partecipazione. Il deficit motivazionale e la nullità della clausola travolgono, in via derivata, la proroga tecnica disposta per assicurare la continuità del servizio.

Il Fatto

Il Comune di Camaiore ha avviato una gara, per 24 mesi, per l’affidamento del Servizio di Educativa Territoriale rivolto a minori di nuclei familiari a rischio di emarginazione sociale. L’espletamento è stato affidato alla centrale unica di committenza. All’esito della valutazione, la commissione ha formulato la proposta di aggiudicazione a favore della società ricorrente, prima in graduatoria; la gestrice uscente si è collocata seconda.

In sede di verifica della documentazione, il rappresentante della seconda classificata ha rilevato che all’offerta economica della prima non era allegata la documentazione attestante la disponibilità della sede di svolgimento del servizio. Con determinazione del 26 novembre 2025 il Comune ha disposto l’annullamento in autotutela dell’intera procedura, richiamando una relazione del RUP che evidenziava difformità tra capitolato e bando, e ha prorogato il contratto con la gestrice uscente. Acquisita la relazione via accesso, la società ha impugnato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni di rito. Il ricorso è tempestivo, perché la determina di annullamento conteneva solo un generico riferimento alle difformità e la ricorrente ha potuto coglierne l’effettiva portata soltanto con l’acquisizione della relazione del RUP. Il ricorso è altresì ammissibile: chi partecipa a un procedimento è legittimato a contestare l’atto di revirement, che preclude la chance di conseguire il bene della vita, come affermato da Cons. Stato n. 2707/2021.

Nel merito il TAR distingue la qualificazione dell’atto. Trattandosi di ritiro anteriore all’aggiudicazione, esso non richiede i presupposti dell’art. 21 nonies della l. n. 241/1990, ma esige una motivazione idonea a rendere palesi le ragioni della scelta, in ragione dell’affidamento maturato. L’Amministrazione non ha arrestato la gara per sopravvenuta carenza di interesse, ma al solo scopo di sanare la contraddittorietà della lex specialis.

La censura è fondata. La previsione del bando che imponeva di allegare la documentazione sulla sede a pena di esclusione è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, non ascrivibile alle ipotesi degli artt. 94 e 95. La disponibilità della sede è requisito di esecuzione, non di partecipazione: la giurisprudenza richiamata (Cons. Stato n. 5691/2024, TAR Sicilia, Catania, n. 2592/2025) impone, nell’ambito della lex specialis, di qualificare il requisito come funzionale alla stipula. L’incertezza non poteva risolversi escludendo il concorrente.

I principi della fiducia e del risultato, di cui agli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023, impongono un’interpretazione della legge di gara secondo buona fede, orientata alla tempestiva aggiudicazione della migliore offerta (Cons. Stato n. 3411/2025). L’offerta della ricorrente era idonea al risultato atteso. Il ritiro lede così irragionevolmente l’affidamento. Deriva l’illegittimità della proroga tecnica a favore della gestrice uscente. Il ricorso è accolto: la gara va riavviata dalla fase della proposta di aggiudicazione, con annullamento della proroga.