Annullamento in autotutela della gara per ragioni economiche e monte ore non (TAR Sicilia n. 114 del 15.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’annullamento in autotutela di una procedura di gara fondato su una rinnovata valutazione della convenienza economica dell’affidamento non integra i presupposti dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990, ma quelli della revoca ex art. 21 quinquies, preclusa per i provvedimenti di attribuzione di vantaggi economici quanto alla nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. Il monte ore necessario per l’espletamento del servizio, ove non codificato nella lex specialis come causa di esclusione, non può essere introdotto dal RUP in via interpretativa, in violazione dei principi di tassatività delle clausole di esclusione, massima partecipazione e affidamento. La stazione appaltante che abbia errato nella stima degli incassi posti a base d’asta non può caducare l’affidamento, potendo semmai agire per il danno da false informazioni. Il concorrente che deduca la violazione dei minimi salariali è gravato dell’onere della prova del costo orario applicabile.

Il Fatto

Il Comune di Noto indice una procedura aperta per la gestione delle visite ai siti culturali comunali, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo. Partecipano due operatori. L’aggiudicazione iniziale in favore di una società viene annullata dal TAR con una precedente sentenza, impugnata davanti al C.G.A.R.S., che respinge l’istanza cautelare. Il Comune aggiudica quindi il servizio all’altra ditta, che nel frattempo era rimasta in gara.

Con successiva determinazione il RUP esclude l’aggiudicataria per carenza dei requisiti e revoca l’aggiudicazione; la Giunta comunale annulla poi in autotutela l’intera procedura, additando ragioni economiche. La società esclusa in origine impugna l’aggiudicazione, mentre la ditta aggiudicataria impugna l’esclusione e il ritiro della gara. I ricorsi vengono riuniti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto le eccezioni di rito. L’interesse della prima ricorrente, venuto meno dopo la revoca dell’aggiudicazione, è sopravvenuto per effetto dell’impugnazione degli atti di ritiro, con la conseguenza che l’eccezione di inammissibilità va respinta. Quanto alla mancata impugnazione della determina dirigenziale di identico contenuto alla delibera di Giunta, il Tribunale ritiene che essa costituisca mera reiterazione dell’atto ritualmente gravato, non ravvisandosi alcun vizio sostanziale ritualmente dedotto.

Sul merito del ritiro della gara, il TAR rileva che la caducazione non si fonda su un vizio giuridico degli atti, ma su una rinnovata valutazione dell’opportunità economica dell’affidamento. Una tale evenienza integra la revoca ex art. 21 quinquies legge n. 241/1990, non l’annullamento in autotutela ex art. 21 nonies. Poiché nel caso di specie si è proceduto a revoca per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il potere è stato esercitato in violazione della norma richiamata.

Il Collegio aggiunge che la discrasia tra incassi stimati e incassi effettivi, proiettata sull’intera durata dell’affidamento sulla base di un brevissimo periodo di gestione, non legittima la caducazione, non essendo prevista alcuna clausola di rinegoziazione né ricorrendo i presupposti dell’art. 1467 c.c. Il Comune avrebbe potuto semmai azionare la responsabilità per danno da false informazioni o quella erariale, non colpire il terzo affidatario.

Quanto all’esclusione dell’aggiudicataria, il TAR esclude che il RUP potesse desumere dalla lex specialis un monte ore minimo a pena di esclusione. Il Capitolato si limita a descrivere orari e modalità del servizio, senza codificare alcuna causa di esclusione correlata al fabbisogno di personale. Il RUP ha quindi attribuito al bando significati non rintracciabili nella sua espressione testuale, in violazione dei principi di tassatività e di affidamento. Ne consegue l’accoglimento anche del motivo sul costo del lavoro, restando fermo il limite non ribassabile indicato negli atti.

Il ricorso della società che lamentava la violazione dei minimi salariali è invece respinto: la censura è generica, priva del richiamo alle tabelle ministeriali e al costo orario applicabile, con conseguente inosservanza dell’onere della prova. Le spese sono compensate.