Artato frazionamento fotovoltaico e decadenza GSE tra abuso del diritto e autotutela (Cons. Stato n. 10388 del 24.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’artato frazionamento di un impianto fotovoltaico in più impianti formalmente distinti e contigui, realizzato allo scopo di accedere alla procedura semplificata della DIA in luogo dell’autorizzazione unica regionale, integra una fattispecie elusiva riconducibile al generale divieto di abuso del diritto, immanente nell’ordinamento nazionale e unionale. Il GSE, nell’esercizio dei poteri di verifica e controllo conferitigli dall’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, può accertare la mancanza dei requisiti per l’ammissione all’incentivo senza sindacare la legittimità del titolo edilizio rilasciato dal Comune, poiché la qualificazione dell’impianto come unitario compete al gestore e non all’ente locale. La decadenza dagli incentivi prevista dall’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011 non ha natura sanzionatoria né costituisce espressione di autotutela: è atto vincolato di accertamento, fondato sul difetto originario dei presupposti, con conseguente obbligo di restituzione secondo le regole della ripetizione dell’indebito. La novella che ha introdotto la decurtazione in luogo della decadenza ha portata innovativa e non retroattiva, applicandosi alle violazioni accertate dopo la sua entrata in vigore.

Il Fatto

Una società ha realizzato in Puglia un impianto fotovoltaico di potenza inferiore a 1 MW su terreno agricolo, previa DIA presentata al Comune e successivo riconoscimento della tariffa incentivante da parte del GSE. A seguito della trasmissione di una richiesta di rinvio a giudizio nell’ambito di un procedimento penale, il gestore ha avviato il procedimento di decadenza, rilevando che l’impianto costituiva in realtà una frazione di un più ampio impianto di potenza complessiva pari a 3 MW, artatamente frazionato in tre impianti contigui.

Il GSE ha quindi dichiarato la decadenza dalle tariffe e chiesto la restituzione degli incentivi corrisposti. Il TAR Lazio ha respinto il ricorso della società, la quale ha proposto appello, deducendo tra l’altro l’insindacabilità dei titoli abilitativi comunali, la legittimità della DIA e la natura sanzionatoria della decadenza.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato respinge l’appello. Quanto al primo motivo, il Collegio chiarisce che il GSE non ha sindacato la legittimità del titolo edilizio, ma ha accertato, nell’esercizio dei poteri dell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, l’assenza dell’autorizzazione unica regionale richiesta dall’art. 12 d.lgs. n. 387/2003 per gli impianti superiori a 1 MW in zona agricola. La qualificazione dell’impianto come artatamente frazionato non compete al Comune in sede di rilascio del titolo edilizio, bensì al gestore nell’esercizio del controllo sulle dichiarazioni rese.

Sul secondo motivo, la Corte esclude che l’art. 5, comma 7, d.m. 19 febbraio 2007 consenta la DIA per un impianto di potenza superiore a 1 MW: la disposizione ha natura meramente ricognitiva e rinvia alla soglia dell’art. 12, comma 5, d.lgs. n. 387/2003, senza individuare maggiori soglie di capacità. In Puglia l’unico titolo valido resta l’autorizzazione unica regionale.

Sui motivi terzo e quarto, il Collegio ribadisce che l’artato frazionamento è desunto da plurimi indici non smentiti: coincidenza delle date delle DIA, costituzione coeva delle società e volture contestuali. L’autonomia dei punti di connessione è irrilevante a fronte degli indici di unicità sostanziale. Il divieto di artato frazionamento costituisce declinazione del generale divieto di abuso del diritto e non richiede specifiche disposizioni settoriali.

Quanto ai motivi quinto e sesto, la Corte esclude l’applicazione dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990, richiamando l’Adunanza Plenaria n. 18 del 2020: la decadenza è atto vincolato di accertamento, non sanzionatorio né di autotutela, con conseguente irrilevanza del principio di proporzionalità delle sanzioni e del divieto di retroattività della disciplina più sfavorevole. La decurtazione introdotta dall’art. 1, comma 960, l. n. 205/2017 ha portata innovativa e non si applica al procedimento avviato nel 2016, in ossequio al principio tempus regit actum. La questione di legittimità costituzionale è dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza.