Assegnazione temporanea ex art. 42-bis: onere di motivazione sulle esigenze di servizio (TAR Lombardia n. 1457 del 16.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di assegnazione temporanea ex art. 42-bis D. Lgs. n. 151/2001, per le Forze armate e di polizia, deve fondarsi su motivate esigenze organiche o di servizio verificate in concreto e non su clausole di stile. L’Amministrazione è tenuta a valutare la situazione effettiva della sede di servizio, l’eventuale scopertura di organico e la reale insostituibilità del dipendente, contemperando tali profili con l’interesse del minore all’unità e alla vicinanza del nucleo familiare. La mera carenza di personale o l’elevata proiezione operativa del reparto non bastano, se non supportate da una istruttoria adeguata e da una motivazione che dia conto delle ragioni ostative. Il provvedimento che ometta tale valutazione è illegittimo per difetto di motivazione e di istruttoria.

Il Fatto

Il ricorrente, appartenente alla Guardia di Finanza, aveva chiesto l’assegnazione temporanea presso sedi della Campania ai sensi dell’art. 42-bis D. Lgs. n. 151/2001, per assistere la coniuge, infermiera con turni anche notturni, e la figlia minore affetta da patologia che impone frequenti controlli ospedalieri. In precedenza aveva già ottenuto un trasferimento a tempo determinato di 180 giorni, poi prorogato, proprio per fronteggiare le esigenze familiari e di salute.

L’Amministrazione respinse l’istanza richiamando la specificità del Corpo, l’elevata proiezione operativa del Nucleo di appartenenza e la carenza di personale, segnalando al contempo eccedenze nelle sedi richieste. Il Tribunale, in sede cautelare, aveva sospeso il diniego e fissato l’udienza di merito. N medio tempo il ricorrente era stato assunto con riserva presso il Comando Regionale Campania, in attesa della decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama le coordinate ermeneutiche elaborate dalla giurisprudenza amministrativa sull’art. 42-bis. Le esigenze organizzative possono rilevare, ma non possono ridursi alla mera scopertura di organico fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio: resta ferma la tutela del lavoratore-genitore. La Sezione ribadisce che l’applicazione della norma presuppone un’attenta valutazione della fattispecie concreta, avendo sempre riguardo all’interesse del minore all’unità e alla vicinanza del nucleo familiare, tutelato dall’art. 31 Cost., dall’art. 24 della Carta di Nizza e dall’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo.

Il Tribunale dà conto anche dell’orientamento che, in applicazione dell’art. 45, comma 31-bis, D. Lgs. n. 95/2017, ammette il diniego per motivate esigenze organiche o di servizio, superando il precedente regime delle sole esigenze eccezionali. Richiama quindi i criteri elaborati dalla giurisprudenza per individuare l’eccezionalità legittimante il diniego: scopertura patologica pari o superiore al 40% della dotazione organica, sottorganico diffuso nell’ambito territoriale, contesto con peculiari esigenze operative, ruolo non sostituibile del dipendente, impiego in missioni speciali.

Su queste basi il Collegio rileva che, nella specie, il diniego non supera il vaglio. Il ricorrente era già stato assegnato in Campania per due periodi di 180 giorni: non si comprende perché solo in occasione della nuova istanza sarebbe emersa una situazione di sovraorganico prima non rilevata. Quanto alla sede di titolarità, il disavanzo nel ruolo degli Ispettori è pari a -40 e quello aggregato I.S.A.F. a -126, ma l’attività svolta dal ricorrente non risulta specializzata nel contrasto alle frodi IVA e al riciclaggio, essendo di mero supporto alle indagini, e potrebbe essere assicurata da altro operatore di pari ruolo.

Il Tribunale sottolinea inoltre che l’art. 42-bis richiede un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, non identiche mansioni rispetto alla sede di provenienza. L’Amministrazione non ha adeguatamente motivato le esigenze ostative né considerato la patologia della minore e l’esigenza della presenza paterna. Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento del provvedimento impugnato e salvo il nuovo esercizio del potere; spese compensate, con onere del contributo unificato a carico dell’Amministrazione.