Assegnazione temporanea del genitore e onere di motivare le esigenze di servizio (TAR Lombardia n. 2471 del 26.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’assegnazione temporanea del dipendente pubblico con figli minori, disciplinata dall’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001, costituisce un beneficio che l’Amministrazione può negare solo in presenza di motivate esigenze organiche o di servizio, delle quali deve fornire prova specifica e concreta. Non è sufficiente richiamare in modo generico la peculiarità delle funzioni svolte dal Corpo di appartenenza né la rilevanza del contesto territoriale, se non si dimostra che l’attività del richiedente non sia sostituibile con altro personale di pari ruolo. Il diniego è illegittimo quando non risulti provata la natura degli interventi che giustificherebbe il rischio del territorio né la reale criticità organizzativa della sede di servizio rispetto alle altre sedi del medesimo ambito regionale. La valutazione dell’interesse del minore all’unità e alla vicinanza del nucleo familiare integra il parametro di bilanciamento cui l’Amministrazione è tenuta.

Il Fatto

Il ricorrente, vigile del fuoco assegnato alla sede di Milano, presenta il 20.10.2023 istanza di assegnazione temporanea presso un’altra sede ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001. È coniugato con una docente e padre di un minore; la moglie ha successivamente partorito un secondo figlio.

L’Amministrazione adotta un diniego, fondato sulla specificità delle funzioni del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco, sull’ingente numero medio annuo di interventi nella provincia di Milano, sulla presenza di aziende a rischio di incidente rilevante, di tratti autostradali ad alto tasso incidentale e di centri commerciali di grandi dimensioni. Il ricorrente impugna l’atto deducendo la violazione dell’art. 42-bis e dell’art. 3 della legge n. 241/1990; con motivi aggiunti impugna il decreto del 29.1.2024 che conferma il rigetto. Il Tribunale accoglie l’istanza cautelare con ordinanza n. 241 del 2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce le coordinate interpretative elaborate dalla giurisprudenza amministrativa. La disposizione va letta in un’accezione che consenta all’Amministrazione di considerare esigenze organizzative non riducibili alla mera scopertura di organico, quando questa resti entro limiti fronteggiabili con una migliore riorganizzazione del servizio, senza negare al lavoratore-genitore la tutela approntata dall’ordinamento, come affermato da Cons. Stato, IV, n. 8180/2020 e da questa Sezione n. 377/2020.

La Corte richiama la Corte costituzionale 4 giugno 2024, n. 99, che ha dichiarato illegittima la norma nella parte in cui limitava il trasferimento temporaneo alla sede ubicata nella stessa provincia o regione in cui l’altro genitore esercita l’attività lavorativa, riconoscendo il diritto a richiederlo nella provincia o regione in cui è fissata la residenza della famiglia o in cui l’altro genitore lavora. L’ampliamento dell’ambito applicativo risponde alla finalità di protezione della famiglia e all’esigenza di preservare l’autonomia dei genitori nelle scelte di indirizzo familiare.

Il Tribunale osserva che l’art. 45, comma 31-bis, del d.lgs. n. 95/2017 ha modificato, per le Forze armate e di Polizia, le condizioni di applicabilità dell’istituto, superando il precedente regime che limitava il diniego alle sole esigenze eccezionali, come chiarito da Cons. Stato, II, n. 1756/2023 e n. 9708/2022. Resta però fermo l’onere dell’Amministrazione di individuare esigenze concrete: la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, III, n. 2304/2021) esemplifica le ipotesi di legittimo diniego, tra cui la scopertura patologica pari o superiore al 40% della dotazione organica, il sottorganico generalizzato nell’ambito territoriale del comando superiore, il contesto con peculiari esigenze operative, l’insostituibilità del ruolo dell’istante.

Nel caso concreto il diniego si limita a richiamare le peculiarità delle funzioni e i fattori di rischio del territorio. Manca però la dimostrazione che l’attività svolta dal ricorrente non possa essere assicurata da altro operatore di pari ruolo: l’istante non è impiegato in una missione speciale né adibito a mansioni ad altissima valenza operativa. Non è provata la natura degli interventi che giustificherebbe il rischio antropico, né sono offerti elementi oggettivi sulla reale criticità organizzativa del Comando di Milano, che è solo una delle dodici sedi regionali. Il ricorso e i motivi aggiunti sono pertanto accolti, con annullamento dei provvedimenti e salvo il nuovo esercizio del potere. Le spese sono compensate; resta a carico dell’Amministrazione il contributo unificato.