Autotutela di aggiudicazione nulla senza avviso di avvio del procedimento (TAR Basilicata n. 512 del 30.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui la stazione appaltante rimuove in autotutela un affidamento per asserito vizio di legittimità, a dispetto del nomen di revoca contrattuale, integra un atto di annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies della legge n. 241/1990 e travolge in via solo conseguenziale il contratto, stante il collegamento di stretta presupposizione tra i due atti. Esso deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990, tanto più che il relativo potere incide sfavorevolmente su utilità già riconosciute. La delibera ANAC conclusiva dell’attività di vigilanza, che si limiti a un accertamento con raccomandazioni, non è vincolante per l’ente locale e non configura un’ipotesi di autotutela doverosa; il vizio procedurale non è superabile ex art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 quando il potere esercitato sia discrezionale e l’Amministrazione non abbia dedotto in giudizio la concreta irrilevanza del contributo partecipativo.

Il Fatto

Il Comune affidava in via diretta, con determinazione dell’agosto 2024, l’incarico di progettazione relativo a un intervento di messa in sicurezza del territorio. Con un successivo provvedimento dell’ottobre 2024 l’affidamento veniva annullato d’ufficio, per il paventato frazionamento artificioso dell’intervento; l’annullamento era poi revocato, con ripristino dell’originario affidamento.

A seguito di una segnalazione, l’ANAC avviava un’attività ispettiva su tre affidamenti, conclusa con una delibera dell’aprile 2025 che contestava l’incompletezza della documentazione di gara, la violazione dell’art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 e il divieto di frazionamento di cui all’art. 14, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023. Il Comune, con determinazione del maggio 2025, revocava quindi il contratto di progettazione, impugnato dalla società affidataria insieme alla delibera presupposta.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità della delibera ANAC. Pur non essendo impugnabile in via autonoma, per il suo carattere endoprocedimentale, essa può essere impugnata unitamente al provvedimento lesivo quando ne integra il presupposto e la motivazione, come accaduto nella specie.

Il Tribunale procede poi a qualificare l’atto indipendentemente dal nomen iuris. La determinazione comunale, a dispetto dell’intitolazione come revoca contrattuale, è in realtà un atto di auto-annullamento, che investe in via diretta l’affidamento e solo conseguenzialmente il contratto. Depone in tal senso l’assorbente rilievo del contrasto dell’affidamento con il divieto di frazionamento: nessuna valutazione di opportunità o mutamento di fatto, ma il riconoscimento di un vizio di legittimità ab origine. Il paradigma è dunque l’art. 21-nonies della legge n. 241/1990.

Il fulcro motivazionale del provvedimento risiede unicamente nel frazionamento; gli ulteriori rilievi della delibera ANAC non sono richiamati e non assumono rilievo in autotutela. Su tale base il ricorso è fondato per la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990: la comunicazione di avvio connota anche i provvedimenti di autotutela e il previo confronto è rafforzato dalla natura sfavorevole del potere. L’ente non ha allegato ragioni di urgenza; la delibera ANAC era stata inviata il 23.04.2025, mentre l’autotutela è stata adottata il 20.05.2025, con tempi compatibili con la garanzia partecipativa.

Il vizio non è superabile ex art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990. Il potere è discrezionale e la delibera ANAC, per il suo tenore, ha rappresentato l’illegittimità con mero invito, senza portata vincolante. La mancata costituzione del Comune non consente di provare in giudizio l’irrilevanza del contributo partecipativo. Il provvedimento è dunque annullato, con assorbimento delle altre censure, ma la caducità non travolge la delibera ANAC, esente dal vizio. Respinte le domande risarcitorie e indennitarie, per la satisfattiva tutela in forma specifica.