Avvalimento premiale e obbligo per l’ausiliaria di possedere i requisiti speciali (Cons. Stato n. 3111 del 21.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di avvalimento premiale, l’impresa ausiliaria è tenuta a possedere e a dichiarare alla stazione appaltante non soltanto i requisiti oggetto del prestito finalizzato al miglioramento dell’offerta tecnica, ma anche i requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100, comma primo, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023, inclusa l’idoneità professionale. L’art. 104, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023 richiama indeed l’art. 100 in termini assoluti, senza distinguere tra avvalimento necessario, di garanzia e premiale, né subordinare l’obbligo dichiarativo alla natura o alla finalità del prestito. La stazione appaltante deve pertanto verificare puntualmente il possesso di tali requisiti in capo all’ausiliaria in sede di valutazione delle offerte. La regola nazionale non contrasta con l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, la cui formula onnicomprensiva impone la verifica dei pertinenti criteri di selezione e non consente le limitazioni teorizzate dall’appellante.

Il Fatto

La società appaltante indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di recupero crediti coattivo e di riscossione della morosità riferita al mancato pagamento del pedaggio da parte di utenti con targa estera o stabiliti all’estero. Il criterio era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il disciplinare richiedeva a pena di esclusione il possesso di requisiti generali e speciali di partecipazione, tra cui l’iscrizione nel Registro delle imprese e la licenza di Pubblica Sicurezza per l’abilitazione al recupero crediti stragiudiziale.

Alla gara partecipavano tre operatori, uno dei quali escluso in esito a soccorso istruttorio. L’aggiudicazione andava all’odierna appellante, che aveva fatto ricorso all’avvalimento premiale puro nei confronti di due società ausiliarie, al solo fine di migliorare il punteggio dell’offerta tecnica. La seconda graduata impugnava gli atti dinanzi al TAR Lombardia, che accoglieva il ricorso ritenendo erronea la verifica, da parte della stazione appaltante, dei soli requisiti oggetto di avvalimento premiale.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo di appello censurava l’inammissibilità del ricorso originario per mancata impugnazione del bando-tipo ANAC n. 1/2023, del quale il disciplinare avrebbe riprodotto il contenuto. Il Collegio respinge la censura rilevando un errore strutturale di prospettiva: oggetto del giudizio non era la clausola della lex specialis in quanto riproduttiva del bando-tipo, bensì l’erronea applicazione diretta della disciplina dell’istituto, data dall’art. 104 d.lgs. n. 36 del 2023. La ricorrente non contestava la possibilità di ricorrere all’avvalimento premiale, ma la violazione della disciplina normativa in sede di valutazione dei requisiti dei partecipanti.

Quanto al secondo motivo, concernente il possesso dei requisiti di idoneità professionale in capo alle ausiliarie, il Consiglio richiama la formulazione letterale dell’art. 104, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023, che impone all’ausiliaria di dichiarare di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 100 per servizi e forniture. La previsione è in termini assoluti e non distingue tra tipologie di avvalimento. La conclusione è coerente con la ratio dell’istituto, volta a garantirne l’effettiva serietà: l’esperienza prestata deve essere stata acquisita in conformità alla normativa applicabile, incluso l’eventuale titolo abilitativo.

Il Collegio esclude inoltre che, per effetto del mutuo riconoscimento, l’ausiliaria di diritto estero non sia tenuta a possedere il titolo abilitativo italiano: non risulta in atti alcuna prova del possesso di un titolo equivalente rilasciato dall’autorità competente. L’autorizzazione ministeriale prodotta non può equipararsi alla licenza di pubblica sicurezza, posto che la specifica autorizzazione presuppone ragioni di ordine pubblico che possono fondare deroghe alla libera prestazione di servizi ai sensi dell’art. 52 Tfue.

Il terzo motivo, subordinato, lamentava il contrasto tra la regola interna e l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, con richiesta di disapplicazione o di rinvio pregiudiziale. La censura è respinta: la formula onnicomprensiva della norma europea, che richiama tutti i criteri di selezione, non consente le limitazioni teorizzate dall’appellante. Il Collegio ricorda che l’avvalimento premiale non è formalmente previsto dalle direttive, costituendo un’estensione interpretativa nazionale, e che esso incontra il limite del divieto di partecipazione alla medesima gara di ausiliaria e ausiliata e dell’obbligo, per l’ausiliaria, di possedere i requisiti generali e specifici richiesti dalla legge di gara. L’appello è dunque respinto, con compensazione integrale delle spese in ragione della novità delle questioni.