Avvalimento nel sistema di qualificazione e sorte del ricorso incidentale (TAR Lombardia n. 184 del 25.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel sistema di qualificazione disciplinato dall’art. 134, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, l’avvalimento prestato per il conseguimento della qualificazione opera per tutta la durata triennale della stessa e non richiede, nelle successive gare indette a valle, alcuna nuova dichiarazione di avvalimento: la clausola con cui l’offerente esclude di avvalersi di “altre” imprese ausiliarie si riferisce solo a soggetti ulteriori rispetto a quelli già indicati in sede di qualificazione. L’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 non impone che l’ausiliaria operi nel medesimo settore di attività oggetto dell’appalto, essendo l’istituto ispirato al favor del legislatore per la massima partecipazione alle gare. È tardiva la censura che, con motivi aggiunti, contesti la carenza del requisito dell’ausiliaria già desumibile dal ricorso principale. Il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata diviene improcedibile per carenza di interesse quando il ricorso principale è respinto.

Il Fatto

La società ricorrente impugnava l’aggiudicazione di una procedura negoziata indetta dalla stazione appaltante a valle del Sistema di Qualificazione n. 5/2019, relativo alla manutenzione e fornitura di ricambi per turbosoffianti installati presso impianti di depurazione. L’aggiudicazione era stata disposta in favore della controinteressata, a sua volta ammessa al sistema di qualificazione avvalendosi del requisito di cui al par. 3.1.7, relativo a una struttura tecnico/operativa di almeno 30 addetti nel triennio e 20 nell’ultimo anno.

La ricorrente contestava, con il ricorso principale e con motivi aggiunti, che la controinteressata avesse rinunciato all’avvalimento nella gara a valle e che l’ausiliaria fosse priva dei requisiti oggetto del contratto di avvalimento. Chiedeva inoltre l’annullamento degli atti e il risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente. La stazione appaltante e la controinteressata resistevano, quest’ultima proponendo ricorso incidentale.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo è respinto sul piano letterale. La dichiarazione di non avvalersi di “altre” imprese ausiliarie esclude solo soggetti ulteriori rispetto a quelli già indicati in sede di qualificazione. Il Collegio richiama l’art. 134, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, secondo cui gli offerenti sono scelti tra i candidati già qualificati, e qualifica il sistema come primo e generale accreditamento dell’impresa.

L’avvalimento prestato a monte era stato assunto per tutta la durata dell’appalto o della qualificazione ed era stato verificato dalla stazione appaltante, che aveva ammesso la controinteressata per tre anni. Non occorreva dunque alcun avvalimento ulteriore: la censura è infondata.

Il secondo motivo, relativo alla pretesa nullità del contratto di avvalimento per carenza di capacità tecnica dell’ausiliaria, è respinto. L’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 e il par. 3.1.7 consentono di avvalersi della capacità di altri soggetti senza imporre che l’ausiliaria operi nel medesimo settore. Il Collegio richiama T.A.R. Lazio, Sez. I, n. 4247 del 1.4.2019 e afferma che l’istituto incontra il favore del legislatore comunitario e nazionale, essendo diretto alla più ampia partecipazione alle gare, e non tollera interpretazioni restrittive.

I motivi aggiunti sono dichiarati tardivi. La ricorrente sosteneva che l’ausiliaria disponesse di soli 16 addetti computabili, esclusi gli apprendisti in forza dell’art. 47, comma 3, d.lgs. n. 81/2015. Il Collegio rileva che la stessa ricorrente aveva richiamato nel ricorso principale la dichiarazione dell’ausiliaria del 16.2.2022, con l’impegno a mettere a disposizione le risorse umane per un totale di 20, di cui 2 apprendisti. La carenza del requisito era dunque nota fin dall’origine, a prescindere dall’accesso agli atti.

Il ricorso principale e i motivi aggiunti sono respinti. Il ricorso incidentale diviene improcedibile per carenza di interesse. Le spese seguono la soccombenza, liquidate in complessivi euro 5.000,00.