Categorie scorporabili e subappalto necessario non richiedono qualificazione nella prevalente (TAR Puglia n. 422 del 05.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare di lavori pubblici l’operatore economico, anche in forma plurisoggettiva, può partecipare ed essere affidatario in possesso della qualificazione SOA nella sola categoria prevalente per l’importo totale dei lavori. Se il bando prevede categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, l’affidatario privo delle relative attestazioni non può eseguirle direttamente: deve subappaltarle ad impresa specificamente qualificata, ovvero costituire associazioni temporanee verticali. Non è necessario che la qualificazione nella categoria prevalente copra anche l’importo delle lavorazioni scorporabili non possedute. La regola vale anche per le categorie SIOS di valore superiore al 10% dell’appalto, integralmente subappaltabili. L’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di offerta non è richiesta.

Il Fatto

Il Comune di Modugno ha indetto una procedura negoziata senza bando, ex art. 63 d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento di lavori di rifunzionalizzazione di un’area destinata a parco, con importo complessivo finanziato in gran parte con fondi PNRR. All’esito della selezione l’appalto è stato aggiudicato a un raggruppamento temporaneo di imprese, collocatosi al primo posto in graduatoria.

Il raggruppamento secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione, sostenendo che la capogruppo mandataria dell’aggiudicatario non possedesse la qualificazione SOA sufficiente per eseguire la categoria scorporabile OS12-B, né una qualificazione nella categoria prevalente OG13 di importo tale da coprire anche le lavorazioni scorporabili. Il raggruppamento aggiudicatario ha proposto ricorso incidentale e la ricorrente ha depositato motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ricostruisce la disciplina applicabile richiamando l’art. 12, comma 2, d.l. n. 47/2014, convertito con legge n. 80/2014. La lettera a) consente all’affidatario qualificato nella categoria prevalente di eseguire direttamente tutte le lavorazioni, anche prive di specifica qualificazione, oppure di subappaltare quelle specializzate a imprese qualificate. La lettera b) disciplina le categorie a qualificazione obbligatoria, tra cui la OS12-B, individuate anche dal D.M. n. 248/2016.

Per le categorie a qualificazione obbligatoria, l’affidatario privo di attestazione specifica non può eseguire direttamente le lavorazioni e deve ricorrere al subappalto ad operatore qualificato. Il Collegio esclude che l’operatore debba possedere la qualificazione nella prevalente anche per l’importo delle scorporabili non possedute. Se il subappalto è obbligatorio, non si può logicamente pretendere la copertura nella categoria prevalente dell’importo subappaltato.

La difesa attorea si fondava sugli artt. 92, commi 1, 2 e 3, d.P.R. n. 207/2010 e sul divieto di subappalto integrale della scorporabile. Il Tribunale rileva che la OS12-B è una categoria SIOS, come previsto dal D.M. n. 248/2016 e dal capitolato speciale, e che, superando il 10% del valore dell’appalto, poteva essere subappaltata integralmente, in linea con l’art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 e con la giurisprudenza richiamata.

Il richiamo alla Corte cost. n. 91 del 2022 è giudicato inconferente, riguardando il divieto di subappalto in materia di beni culturali. Parimenti irrilevante è la censura sulla genericità della riserva di subappalto: l’Adunanza plenaria n. 9 del 2015 esclude l’obbligo di indicare il subappaltatore in offerta, e la Corte di giustizia UE, sentenza 23 gennaio 2023, C-403/21, conferma che l’offerente non può essere escluso per non aver designato il subappaltatore, ove abbia dichiarato di avvalersi delle capacità di altro soggetto.

Il Collegio respinge quindi il ricorso principale e i motivi aggiunti, dichiara improcedibile il ricorso incidentale e condanna la ricorrente alle spese, compensandole nei confronti delle amministrazioni statali intimate.