Chat whatsapp inutilizzabili se acquisite senza sequestro, ma prova di resistenza carente (Cass. pen. Sez. VI n. 1269 del 13.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
La garanzia di cui all’art. 15 Cost. si estende alle comunicazioni telematiche non più in itinere ma acquisite dopo la loro ricezione, sicché la messaggistica archiviata nei telefoni cellulari non può essere considerata un mero documento liberamente acquisibile. Ne consegue l’inutilizzabilità delle chat estrapolate dalla polizia giudiziaria mediante rilievo fotografico, senza sequestro e senza provvedimento, preventivo o di convalida, dell’autorità giudiziaria, non potendo supplire il consenso prestato dall’indagato quando l’attività sia svolta in totale autonomia dalla polizia giudiziaria. Tuttavia, il motivo che eccepisce l’inutilizzabilità di un elemento a carico deve illustrare, a pena di inammissibilità per aspecificità, l’incidenza della sua eliminazione ai fini della prova di resistenza, poiché l’elemento illegittimamente acquisito diviene irrilevante se le residue risultanze bastano a giustificare l’identico convincimento.

Il Fatto

La Corte di appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, in riforma della sentenza di condanna di primo grado, riduceva la pena inflitta al ricorrente per il reato di cui agli artt. 81 cod. pen. e 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990. Il difensore proponeva ricorso per cassazione deducendo, con il primo motivo, la inutilizzabilità delle fotografie delle chat whatsapp estratte dal telefono cellulare del ricorrente e del conseguente sequestro della sostanza stupefacente.

La polizia giudiziaria, nel corso del controllo dell’autovettura, aveva acquisito il consenso ad accedere allo smartphone tramite il codice comunicato dal ricorrente, senza avvisarlo della facoltà di farsi assistere da un difensore né del diritto di rifiutare il consenso. Il giudice di primo grado aveva ritenuto inutilizzabili le dichiarazioni, qualificate come non spontanee, ma utilizzabili i fotogrammi delle chat. Il ricorrente richiamava la Corte cost. n. 170 del 2023 e deduceva la decisività di tali elementi per l’accertamento della destinazione allo spaccio.

La Motivazione della Corte

La Corte ha dichiarato il ricorso infondato nel suo complesso, pur riconoscendo la fondatezza della questione relativa alle chat. Il primo motivo è stato rigettato per la genericità delle censure volte a dimostrare la decisività delle risultanze sotto il profilo della prova di resistenza: gli elementi di prova acquisiti illegittimamente divengono irrilevanti se, nonostante la loro espunzione, le residue risultanze risultano sufficienti a giustificare l’identico convincimento.

Quanto al sequestro della sostanza stupefacente, la Corte ha rilevato la manifesta infondatezza sotto un duplice profilo. La perquisizione per la ricerca di stupefacenti ai sensi dell’art. 103 d.P.R. n. 309/1990 ha carattere speciale rispetto alla disciplina generale dei mezzi di ricerca della prova e non presuppone l’esistenza di una notizia di reato, né richiede l’avviso del diritto all’assistenza difensiva, come affermato da Sez. 3 n. 8097 del 2011 e Sez. 3 n. 19365 del 2016. Inoltre, il sequestro del corpo di reato è atto dovuto, sicché resta irrilevante il modo con cui vi si sia pervenuti, secondo Sez. Un. n. 5021 del 1996.

La Corte ha invece ritenuto fondata la questione relativa alle chat. Dopo la Corte cost. n. 170 del 2023, la garanzia dell’art. 15 Cost. si estende alle comunicazioni non più in itinere ma acquisite dopo la ricezione, sicché la messaggistica archiviata richiede l’assoggettamento alla disciplina dell’art. 254 cod. proc. pen., che impone un provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria, senza possibilità di accesso diretto da parte della polizia giudiziaria.

Il consenso prestato dall’indagato non può supplire alla carenza di un provvedimento dell’autorità giudiziaria, poiché la richiesta di accesso è avvenuta dopo il rinvenimento della sostanza stupefacente, quando ogni attività che richiedesse la collaborazione dell’indagato andava espletata dopo la comunicazione degli avvisi difensivi ex artt. 356 cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen. Non è consentito alla polizia giudiziaria compiere atti atipici che, conseguendo risultati analoghi a quelli degli atti tipici, eludano le garanzie costituzionali. Gli ulteriori motivi, sull’art. 131-bis cod. pen. e sulle attenuanti, sono stati dichiarati manifestamente infondati e inammissibili per genericità, con rigetto del ricorso e condanna alle spese processuali.