Chiarimenti di gara non possono modificare la lex specialis sui requisiti minimi (Cons. Stato n. 6080 del 24.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
I chiarimenti resi dalla stazione appaltante svolgono funzione integrativa e mai modificativa della lex specialis, potendo orientare i comportamenti degli offerenti ma non derogare alle prescrizioni del bando e del capitolato. In applicazione del principio dell’autovincolo, la stazione appaltante non può discostarsi dalla disciplina che essa stessa si è data, né invocare il favor partecipationis per superare la par condicio. Pertanto è illegittima l’aggiudicazione fondata su un chiarimento di una precedente procedura che consenta di offrire un’unica apparecchiatura in luogo del numero minimo prescritto dal capitolato, quando il dato numerico risulti imprescindibile per ragioni logistiche e organizzative.

Il Fatto

Una stazione appaltante sanitaria ha indetto una procedura aperta per l’affidamento di sistemi diagnostici, suddivisa in più lotti, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Per il lotto oggetto di causa il capitolato speciale prevedeva, tra le caratteristiche minime essenziali, la fornitura di due incubatori presso un presidio ospedaliero, destinati rispettivamente al reparto di microbiologia e a quello di urgenza, oltre a un incubatore per una seconda sede.

Alla gara hanno partecipato due soli operatori. L’aggiudicataria ha offerto un unico incubatore per il presidio principale. La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione davanti al TAR Veneto, che ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile quello incidentale, valorizzando un chiarimento reso in risposta a un quesito. La ricorrente ha proposto appello, deducendo l’illegittimità dell’aggiudicazione per violazione della lex specialis.

La Motivazione della Corte

Il collegio muove dal principio dell’autovincolo: con riguardo a una regola di gara non è consentito alla stazione appaltante non rispettare la disciplina che essa stessa si è data. Il favor partecipationis non può fare premio sulla par condicio. Solo ove residui un margine di ambiguità sulla portata della clausola riprende vigore il criterio residuale che preferisce l’interpretazione più rispettosa della massima partecipazione, fermo il divieto di integrazione postuma dell’offerta.

La Corte esamina il capitolato, che colloca la richiesta degli incubatori tra le caratteristiche minime essenziali: due apparecchiature per il presidio principale, una per la seconda sede. Dopo la modifica degli atti di gara, il disciplinare ha fatto salvo il richiamo ai chiarimenti già forniti sulla precedente procedura, con la formula “restano validi i chiarimenti già forniti”.

Il collegio rileva che la stazione appaltante, accogliendo le osservazioni degli operatori, ha modificato il capitolato solo in parte, senza toccare la prescrizione relativa ai due incubatori. Il richiamo ai chiarimenti precedenti non è dunque applicabile: la stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto modificare la legge di gara su quel punto e, non avendolo fatto, ha illegittimamente rimandato ai chiarimenti resi sulla prima gara.

La Corte afferma il principio per cui i chiarimenti possono svolgere funzione integrativa e mai modificativa della lex specialis, perché, intervenendo dopo la pubblicazione, compromettono la par condicio e violano i principi di risultato e di buona fede nei rapporti tra pubblica amministrazione e privato. La richiesta di due apparecchiature per il presidio principale risulta inoltre ragionevole, per le diverse dimensioni delle strutture e per la necessità di consentire il subentro di un incubatore in caso di fermo dell’altro.

Ne consegue che l’offerta dell’aggiudicataria, contemplante un solo incubatore, non rispettava la prescrizione capitolare: il dato numerico appariva imprescindibile per ragioni logistiche e organizzative, a nulla rilevando che la capacità dell’unico dispositivo offerto fosse tale da coprire i fabbisogni dei due richiesti. L’appello principale è quindi accolto, con assorbimento dei restanti motivi e delle domande istruttoria e risarcitoria; l’aggiudicazione è annullata, con ordine di aggiudicazione in favore dell’appellante, salva la verifica dei requisiti. L’appello incidentale è dichiarato improcedibile.