Clausola sociale elastica e lavoro supplementare nel giudizio di anomalia (Cons. Stato n. 9036 del 12.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola sociale di riassorbimento del personale impiegato dal gestore uscente va interpretata in senso elastico, quale strumento di bilanciamento tra la tutela occupazionale, la libertà d’iniziativa economica e il principio di buon andamento, e non impone all’aggiudicatario di destinare integralmente il personale assorbito all’esecuzione della commessa. Ne consegue che l’offerente può adempiere all’obbligo di assorbimento anche collocando parte dei lavoratori su altre commesse, così realizzando economie di scala, e può ricorrere al lavoro supplementare, che costituisce modalità ordinaria di organizzazione del lavoro compatibile con la clausola sociale. Nel giudizio di anomalia la valutazione della sostenibilità dell’offerta ha natura globale e sintetica e non può risolversi nella ricerca della singola inesattezza; il sindacato del giudice amministrativo resta nei limiti della manifesta irragionevolezza. L’inadempimento della clausola sociale, ove non emerga ex ante l’insostenibilità dell’offerta, trova rimedio in fase esecutiva.

Il Fatto

Una società di trasporti pubblici locali ha indetto una gara aperta per il servizio di pulizia e disinfezione dei propri immobili, di importo a base d’asta superiore a tre milioni di euro, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’aggiudicataria è risultata prima in graduatoria; la società collocata al secondo posto ha impugnato l’aggiudicazione, i verbali di gara e gli atti della verifica di anomalia, chiedendo l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contratto.

La ricorrente sosteneva che il rilevante ribasso offerto trovasse causa in un massiccio ricorso al lavoro supplementare, del tutto irrealizzabile perché il monte ore dell’appalto sarebbe stato saturato dalle ore ordinarie del personale da assorbire in forza della clausola sociale. Il TAR ha in parte dichiarato inammissibile e per il resto respinto il ricorso; la ricorrente ha appellato la sentenza e l’aggiudicataria ha proposto appello incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’interpretazione della clausola sociale dettata dalla legge di gara e dalla normativa provinciale. La disposizione richiamata prevede l’obbligo di continuità dei rapporti di lavoro, con garanzia delle condizioni economiche esistenti a una data anteriore al subentro, ma riconosce espressamente la facoltà di armonizzare successivamente l’organizzazione del lavoro, previo confronto sindacale. Tale facoltà opera anche quando l’offerente si sia impegnato ad assumere l’intero personale indicato nella tabella allegata, perché interviene sulle modalità e non sulla quantità dell’assorbimento.

L’interpretazione elastica trova conferma nell’orientamento consolidato richiamato dalla Corte e nei principi costituzionali ed eurounitari in materia di libertà di iniziativa economica e di concorrenza. La clausola di assorbimento non può comprimere le prerogative organizzative dell’imprenditore subentrante fino a sacrificarne il nucleo distintivo, né può imporre di destinare il personale esclusivamente all’esecuzione della commessa. La disciplina richiamata non esclude che i lavoratori assorbiti siano impiegati in altre attività dell’aggiudicataria, anche di natura privata, e ciò integra una forma ordinaria di economie di scala valorizzabile ai fini competitivi.

Da queste premesse deriva l’infondatezza delle censure sulla verifica di anomalia. La Corte ribadisce che la valutazione ha natura globale e sintetica, non si risolve in una parcellizzazione delle singole voci di costo e non richiede una motivazione analitica, potendo essere effettuata per relationem alle giustificazioni dell’impresa. Il giudizio di congruità è espressione di potere tecnico-discrezionale, sindacabile solo per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza. Non si può pretendere dalla stazione appaltante un approfondimento ex ante dell’intera organizzazione aziendale dell’offerente.

Quanto al lavoro supplementare, il Collegio ne rileva la piena compatibilità con la clausola sociale. I giustificativi prodotti in gara davano conto del possibile ricollocamento del personale su altre commesse e l’aggiudicataria non ha mai dichiarato che i cinquantotto addetti impiegati nella commessa coincidessero con i lavoratori assorbiti. Il monte ore indicato quantifica le ore necessarie all’esecuzione del servizio, non impone di coprirle con le sole ore ordinarie del personale trasferito. La nozione di lavoro supplementare, del resto, si misura rispetto all’orario contrattuale e non a quello effettivamente lavorato, e la prevalenza di contratti a tempo parziale rende l’istituto concretamente utilizzabile.

Le ulteriori censure sulla sottostima dei costi, sull’inquadramento dei dipendenti e sull’anzianità forfettaria sono dichiarate inammissibili per mancato superamento della prova di resistenza e comunque infondate, trovando compensazione nelle voci positive dell’offerta, tra cui l’utile e la riserva di spesa prudenziale. Il rimedio per l’eventuale inadempimento della clausola sociale è collocato in fase esecutiva, mediante le penali e le cause di risoluzione previste dal capitolato. L’appello principale è quindi respinto e quello incidentale, proposto in via subordinata, è dichiarato improcedibile, con compensazione delle spese.