Prova della compatibilità del DEM e onere del danneggiato nel giudizio risarcitorio (Cons. Stato n. 5412 del 07.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio di risarcimento del danno da illegittima esclusione da una procedura di gara, il danneggiato che assuma la non conformità a bando del criterio tecnico applicato dalla stazione appaltante ha l’onere di provare, con idonea perizia, che il modello digitale di elevazione da esso utilizzato è compatibile con quello indicato nella lex specialis, essendo in grado di produrre risultati ad esso sovrapponibili. La sola allegazione del difetto di istruttoria, in chiave demolitoria, non soddisfa tale onere, perché il giudizio risarcitorio non è annullatorio e impone al danneggiato di offrire elementi positivi di spettanza del bene della vita. Una volta che il bando ponga uno specifico modello di calcolo a riferimento uniforme per tutti i concorrenti, la commissione non può verificarne i progetti con parametri diversi, a pena di violazione della par condicio.

Il Fatto

Una società operante nel settore delle infrastrutture di diffusione televisiva partecipava a due procedure indette per la formazione di graduatorie finalizzate all’assegnazione di diritti d’uso di frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre, relative a due aree tecniche. Con provvedimenti dirigenziali del maggio 2021 veniva esclusa da entrambe: per la prima area per mancato raggiungimento della soglia di copertura della popolazione, per la seconda per violazione dei punti di verifica, conseguente all’utilizzo di un modello digitale di elevazione diverso da quello imposto dal bando.

La società non impugnava i provvedimenti di esclusione, ma agiva davanti al TAR Lazio con due ricorsi per il risarcimento dei danni da illegittimo esercizio dell’attività amministrativa. Il TAR, riuniti i ricorsi, li respingeva sul rilievo che l’esclusione era applicazione di una previsione di bando vincolante, non tempestivamente contestata in quella parte. Proponeva appello la società soccombente; resistevano il Ministero e la fondazione in house incaricata dell’assistenza tecnica.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato muove dalla ricostruzione delle clausole di gara. L’art. 6, comma 2, del bando sanzionava con l’esclusione il mancato rispetto dei PDV, l’impossibilità per la commissione di verificare e replicare i risultati dichiarati dall’operatore e il mancato assolvimento degli obblighi di copertura. L’Allegato 1, Sezione 3, imponeva per la verifica dei punti di verifica l’uso del modello digitale di elevazione SRTM90 versione 3, con passo di campionamento di 250 metri, ammettendo entro il margine del 3% approfondimenti con modelli ulteriori su identica griglia.

La lite verte su una questione squisitamente tecnica: se il modello utilizzato dall’appellante, costruito su griglia e sistema di coordinate diversi, fosse compatibile con quello di bando. Il Collegio osserva che, trattandosi di giudizio risarcitorio e non annullatorio, opera la regola generale sull’onere della prova: spetta al danneggiato dimostrare il rispetto dei PDV nel margine di scostamento, la compatibilità del modello utilizzato e il raggiungimento della percentuale di copertura richiesta.

Le perizie prodotte, invece, si limitavano a stimare la probabilità di assegnazione delle frequenze e l’ammontare del danno, senza nulla dire sui profili prodromici. Le relazioni tecniche depositate in primo grado affermavano la conformità alle buone tecniche di progettazione, ma non contenevano alcuna espressa dichiarazione sulla coerenza dei punti di verifica individuati con le indicazioni dell’AGCOM, né sulla possibilità di ottenere risultati sovrapponibili con il modello imposto dal bando.

Il Collegio aggiunge una considerazione di sistema: il modello indicato dalla lex specialis è stato posto dal bando a riferimento uniforme per valutare i progetti di tutti i concorrenti secondo il medesimo standard. Pertanto la commissione non poteva consentire che il progetto dell’appellante fosse verificato con un modello diverso e non compatibile, senza violare la par condicio.

Ne deriva la conferma dell’affermazione del TAR: i provvedimenti di esclusione sono legittimi in quanto applicativi di una previsione di bando vincolante, che l’appellante avrebbe dovuto impugnare in tempo utile. L’appello è respinto, con condanna alle spese.