Consorzio stabile: la consorziata designata deve possedere i requisiti di qualificazione (TAR Lazio n. 9637 del 25.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
La disciplina introdotta dall’art. 70 del d.lgs. n. 209/2024, che ha novellato l’art. 67, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, ha determinato una frattura con il principio del c.d. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti di qualificazione in capo al consorzio stabile. Laddove il consorzio stabile non esegua in proprio ma affidi l’esecuzione a una consorziata designata in sede di gara, quest’ultima deve possedere e comprovare i requisiti di qualificazione in proprio, ovvero mediante avvalimento contrattuale ai sensi dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023. Non è configurabile un avvalimento automatico ope legis in fase discendente dal consorzio alla consorziata. Il difetto di qualificazione della consorziata esecutrice per la quota di lavori affidatale costituisce carenza di un requisito speciale di partecipazione, non sanabile mediante soccorso istruttorio, perché la modifica dell’impegno esecutivo determinerebbe una alterazione sostanziale dell’offerta in violazione della par condicio. Il principio di tassatività delle cause di esclusione non opera quando l’esclusione discende direttamente dal mancato possesso di un requisito speciale di qualificazione di cui all’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023.

Il Fatto

Una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per il rafforzamento delle reti di backhaul nelle aree bianche era stata aggiudicata a un raggruppamento temporaneo di imprese. La ricorrente, seconda classificata, impugnava l’aggiudicazione, deducendo il difetto di qualificazione della consorziata esecutrice designata dalla mandante, un consorzio stabile. La consorziata era in possesso di attestazione SOA in categoria OS19 per una classifica inferiore rispetto all’importo dei lavori dichiarato, ed era priva della qualificazione per la categoria OG3. La stazione appaltante e il controinteressato eccepivano l’irrilevanza del difetto, invocando il principio del cumulo dei requisiti in capo al consorzio e la possibilità di attivare il soccorso istruttorio.

La Motivazione della Corte

Il TAR Lazio ha accolto il ricorso sulla base del primo motivo, ritenendolo assorbente. Il Collegio ha ricostruito il quadro normativo di riferimento, osservando che il disciplinare di gara qualificava la categoria OS19 come prevalente e la OG3 come secondaria, entrambe a qualificazione obbligatoria. Per i consorzi di cui all’art. 65, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36/2023, il disciplinare richiamava l’art. 67, comma 2, del Codice, nel testo novellato dall’art. 70 del d.lgs. n. 209/2024.

La disposizione, come modificata, prevede che, per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti siano posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento. Secondo il TAR, tale previsione ha segnato un cambio di indirizzo rispetto alla giurisprudenza che, sotto il previgente testo, affermava il principio del c.d. cumulo alla rinfusa, in base al quale il consorzio poteva cumulare i requisiti delle consorziate senza che rilevasse la qualificazione di queste ultime. Dopo il correttivo, il prestito automatico dei requisiti opera solo in fase ascendente, dalla consorziata al consorzio; in fase discendente è necessario un avvalimento contrattuale.

Nel caso di specie, il consorzio stabile aveva designato la società quale unica consorziata esecutrice, dichiarando di affidarle una quota della categoria OS19 di importo superiore al limite consentito dalla sua attestazione SOA e una quota della categoria OG3 per la quale la società non era qualificata. Il TAR ha escluso che potesse rilevare la generica dichiarazione di voler subappaltare a terzi, attesa la contestuale e onnicomprensiva designazione della consorziata.

Quanto al soccorso istruttorio, il Collegio ne ha escluso l’attivabilità, rilevando che consentire al consorzio di estromettere la consorziata priva di requisiti per assumere in proprio l’esecuzione comporterebbe una modifica sostanziale dell’offerta, in violazione della par condicio e in elusione del correttivo. Il TAR ha infine respinto l’eccezione basata sul principio di tassatività delle cause di esclusione, osservando che tale principio non spiega alcuna efficacia sanante quando l’esclusione deriva dal mancato possesso di un requisito speciale di qualificazione, la cui cogenza è posta da norme primarie. Il difetto qualificatorio è stato pertanto ritenuto causa di esclusione effetto vincolato dell’applicazione di norme tassative, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione e assorbimento dei motivi residui.