La decadenza dagli incentivi fotovoltaici è potere di verifica, non autotutela (Cons. Stato n. 10455 del 30.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La decadenza dagli incentivi disposta dal GSE ai sensi dell’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011, nel testo vigente ratione temporis, non costituisce esercizio del potere di autotutela disciplinato dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990, ma espressione di un potere immanente di verifica, accertamento e controllo, doveroso e a esito vincolato, volto ad accertare la corrispondenza tra lo stato dell’impianto e quanto dichiarato dall’interessato. Esso non richiede la ponderazione dell’interesse pubblico e dell’affidamento del beneficiario, né la comunicazione di avvio del procedimento, ove la partecipazione non avrebbe potuto condurre a un esito diverso. L’incremento tariffario del 5% di cui all’art. 10, comma 1, lett. a), d.m. 6 agosto 2010 presuppone l’ubicazione dell’impianto in zone qualificate come industriali, commerciali, cave o discariche esaurite, e non è riconosciuto quando l’area, ancorché produttiva, sia destinata a verde attrezzato dallo strumento urbanistico richiamato dal piano comunale.

Il Fatto

Due società, la prima titolare originaria di un impianto fotovoltaico e la seconda cessionaria del ramo d’azienda, impugnano davanti al TAR Lazio il provvedimento con cui il GSE, nel febbraio 2015, ha annullato in parte qua la concessione degli incentivi del Terzo Conto Energia e la relativa convenzione, nella parte in cui riconoscevano la maggiorazione del 5% per impianti ubicati in zone industriali. Il Gestore aveva ritenuto che l’area interessata fosse destinata a verde attrezzato e ha quindi rideterminato la tariffa applicabile, con conguaglio dall’entrata in esercizio.

Il TAR ha respinto il ricorso. Le società propongono appello deducendo, tra l’altro, la violazione del legittimo affidamento e dell’art. 21-nonies, la natura non vincolata dell’atto, il difetto di motivazione e la violazione delle regole procedimentali, oltre all’erronea qualificazione urbanistica dell’area. Il giudizio arriva al Consiglio di Stato dopo un’ordinanza istruttoria rivolta al Comune competente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il quadro normativo applicabile ratione temporis: l’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011, nel testo anteriore alle modifiche del 2020, e l’art. 11 d.m. 31 gennaio 2014. Da essi ricava la natura del potere esercitato dal Gestore. La decadenza non è misura sanzionatoria né atto di secondo grado, ma conseguenza ripristinatoria di un assetto alterato da dichiarazioni non veritiere sui requisiti.

Il Consiglio richiama la propria giurisprudenza, che qualifica il potere come immanente di verifica e controllo, privo di margini discrezionali e a esito vincolato, e l’Adunanza plenaria n. 18 del 2020, che distingue la decadenza dall’autotutela per l’espressa previsione di legge, la tipologia del vizio e il carattere vincolato del potere. Poiché solo le modifiche successive hanno richiamato l’art. 21-nonies, il GSE non era tenuto ad applicarlo. Irrilevante, per iura novit curia, la terminologia usata nel provvedimento.

Nel merito, la Corte esclude la sussistenza dei presupposti per l’incremento. L’art. 10, comma 1, lett. a), d.m. 6 agosto 2010 mira a favorire l’installazione in siti dismessi e richiede una specifica qualificazione urbanistica. L’istruttoria conferma che l’area, pur ricadendo in zona produttiva, è destinata a verde attrezzato dal piano del Consorzio ASI, richiamato espressamente dall’art. 10 delle norme tecniche del piano comunale. Non vi è contrasto tra i due strumenti, ma rinvio.

Quanto all’affidamento, il Collegio lo esclude: operatori del settore avrebbero potuto rendersi conto dell’insussistenza dei requisiti. Nessun effetto conformativo deriva dal giudicato sulla precedente sentenza n. 5609/2014, fondata su vizi formali, come già chiarito in sede di ottemperanza con la sentenza n. 3671/2015. Il nuovo provvedimento si basa su considerazioni autonome.

Infine, per la natura vincolata dell’atto, la Corte ritiene applicabile l’art. 21-octies l. n. 241/1990: la partecipazione procedimentale non avrebbe mutato l’esito. L’atto vincolato non richiede motivazione specifica sull’interesse pubblico, essendo questo in re ipsa. L’appello è respinto, con condanna alle spese.