Commistione telematica delle offerte e rischio potenziale di pregiudizio (Cons. Stato n. 5006 del 10.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica opera anche nelle procedure di gara svolte in modalità telematica, nelle quali l’inserimento dei due file nella medesima cartella equivale alla promiscuità tra le buste cartacee. La tutela apprestata dall’art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023 e dalla lex specialis non presuppone l’effettiva conoscenza del prezzo, essendo sufficiente il rischio potenziale di pregiudizio all’imparzialità della valutazione. L’esclusione è legittima quando il seggio di gara abbia la mera possibilità di accedere all’offerta economica prima di quella tecnica. Il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico impone a questi di sopportare le conseguenze degli errori commessi nella presentazione della documentazione. Non vi è spazio per il soccorso istruttorio procedimentale a sanatoria della violazione del principio di separazione.

Il Fatto

Le società appellanti, in costituendo Rti, partecipavano al lotto n. 10 della procedura aperta indetta da Anas S.p.a. per l’affidamento in accordo quadro dei servizi di prove di laboratorio e controllo qualità dei materiali. La gara, suddivisa in 21 lotti territoriali e aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si svolgeva in modalità telematica.

Nella richiesta di informazioni dedicata al soccorso correttivo, il Rti inseriva, nella medesima cartella, il file dell’offerta tecnica e quello dell’offerta economica. La commissione constatava la violazione del principio di separazione e ne proponeva l’esclusione, poi approvata dal RUP e comunicata all’operatore. Il TAR Emilia Romagna respingeva il ricorso con sentenza n. 726 del 2024; le società proponevano appello deducendo quattro motivi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il primo motivo sull’incompetenza. Il RUP ha firmato digitalmente il verbale riportante l’esclusione, così approvando e ratificando la proposta della commissione: si tratta di decisione finale sostanzialmente adottata dal soggetto competente ai sensi dell’art. 7, lett. d), allegato 1.2 al d.lgs. n. 36 del 2023. Irrilevante è che la comunicazione provenga da altro soggetto della stazione appaltante, attenendo essa alla fase di efficacia e non di approvazione dell’atto.

Quanto al secondo motivo, il Rti non è stato escluso per aver esercitato il soccorso correttivo con modalità difformi, né per non aver sanato il vizio originario, ma per aver violato il principio di separazione. Le modalità dettate dalla commissione non sono divenute criterio di valutazione dell’offerta né causa atipica di esclusione: il par. 21 del disciplinare prevede espressamente l’esclusione per inserimento di elementi di prezzo nei documenti tecnici.

Sul terzo motivo, il Collegio conferma l’orientamento secondo cui il divieto di commistione è protetto anche a fronte del semplice rischio di pregiudizio (Cons. Stato, V, n. 2005 del 2024; Cons. Stato, V, n. 612 del 2019; Cons. Stato, V, n. 3287 del 2016). Tale indirizzo si applica alle procedure telematiche, poiché la sola possibilità di conoscere l’offerta economica prima di quella tecnica compromette l’imparzialità. Rileva altresì il principio di autoresponsabilità (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9 del 2014; Cons. Stato, V, n. 2372 del 2024): l’operatore sopporta le conseguenze dei propri errori.

Infine, il quarto motivo è infondato: a fronte della violazione del principio di separazione non vi è spazio per il soccorso istruttorio procedimentale, neppure alla luce del principio del risultato. Il divieto tutela il buon andamento e l’imparzialità ex art. 97 della Costituzione, oltre a trasparenza e par condicio. L’appello è respinto con conferma della sentenza e compensazione delle spese.