Errore materiale nelle quote RTI e obbligo di soccorso istruttorio (TAR Liguria n. 849 del 09.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La discrasia tra le quote di partecipazione ed esecuzione indicate nella dichiarazione di impegno a costituire un RTI e quelle risultanti dall’offerta, quando è riconoscibile come mero errore materiale sulla base dei soli atti di gara, non legittima l’esclusione del concorrente. In tal caso la stazione appaltante deve correggere direttamente l’errore o, quantomeno, attivare il soccorso istruttorio, che non incide sul contenuto sostanziale dell’offerta né viola la par condicio. La rettifica è ammessa a condizione che la volontà dell’offerente sia individuabile in modo certo, senza ambiguità e senza ricorso a fonti di conoscenza estranee all’offerta. Il principio sostanzialistico di cui all’art. 1 del Codice dei contratti pubblici orienta l’interprete in questa direzione.

Il Fatto

La stazione appaltante indice una selezione per l’affidamento dei lavori del nuovo terminal portuale, articolati in plurime categorie di lavorazioni. Tra le tre offerte pervenute vi è quella di un RTI costituendo, composto da una mandataria e tre mandanti.

Nel modello di partecipazione il raggruppamento dichiara le quote di partecipazione ed esecuzione conformi alle qualificazioni SOA. Nella dichiarazione di impegno a costituire l’RTI, per la categoria OG7, le due imprese interessate indicano percentuali la cui somma è pari al 99,60% e non al 100% risultante dall’offerta. Il RUP esclude il raggruppamento, ritenendo la discrasia non emendabile mediante soccorso istruttorio perché incidente sul contenuto sostanziale dell’offerta. Il RTI impugna l’esclusione davanti al TAR.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta congiuntamente i due motivi, incentrati sulla violazione delle norme in tema di qualificazione, di soccorso istruttorio e correzione di errori materiali, nonché sulla mancata attivazione del contraddittorio procedimentale. Il thema decidendum è se l’incongruenza percentuale integri un errore emendabile o una modifica inammissibile dell’offerta.

In via preliminare il TAR rileva che entrambe le società interessate per la categoria OG7 possiedono una qualificazione SOA in classifica illimitata, potendo ciascuna eseguire anche il 100% delle lavorazioni. Da ciò il Collegio deduce l’assenza di qualsiasi interesse a dichiarazioni mendaci, residuando unicamente l’ipotesi dell’errore, da valutare secondo il principio sostanzialistico di cui all’art. 1 del Codice.

La discrasia è quindi qualificata come mero lapsus calami facilmente riconoscibile. Dagli stessi atti di gara emerge che la percentuale corretta ascrivibile alla mandataria è del 54,81% e non del 54,41%, poiché la somma con il 45,19% della mandante conduce al 100% dichiarato. Il calcolo è ricostruibile con semplici operazioni sui soli documenti dell’offerta: sottraendo dall’importo della quota di partecipazione gli importi delle categorie non controverse, il residuo riferito alla OG7 corrisponde al 54,81% del totale della categoria.

Il Collegio richiama la giurisprudenza amministrativa secondo cui l’errore materiale è emendabile quando la volontà negoziale è individuabile in modo certo, senza margini di opacità, e la rettifica avviene senza fonti esterne all’offerta: TAR Lazio-Roma, Sez. IV, n. 21558 del 2024 e Cons. Stato, Sez. V, n. 358 del 2024. Ammette anche la rettifica d’ufficio per il lapsus calami di immediata evidenza grafica, purché non richieda sforzi ricostruttivi estesi a più atti.

La stazione appaltante avrebbe dunque dovuto correggere l’errore in via diretta o attivare il soccorso istruttorio, idoneo a dimostrare il carattere palese del lapsus. Le ulteriori censure sulla modificabilità delle quote sono assorbite. Il ricorso è accolto, con annullamento degli atti impugnati e condanna della resistente alle spese.