Esclusione automatica illegittima nelle gare sopra soglia: prevale la verifica di anomalia in contraddittorio (TAR Lombardia n. 3167 del 15.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento di importo superiore alla soglia di rilevanza europea, la clausola della lex specialis che introduce l’esclusione automatica dell’offerta che superi la soglia di anomalia è illegittima per violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, che impone la verifica di congruità in contraddittorio con l’operatore economico. Il meccanismo espulsivo automatico costituisce deroga eccezionale riservata dall’art. 54 del medesimo decreto ai soli contratti sotto soglia. La sanzione di nullità di cui all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 si applica esclusivamente alle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle poste a presidio dei requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95; la clausola concernente la fase di valutazione delle offerte è invece affetta da annullabilità per violazione di legge, che si riverbera sul provvedimento espulsivo applicativo.

Il Fatto

La controversia concerne una procedura aperta sopra soglia europea, indetta per l’affidamento di un accordo quadro pluriennale per la fornitura a noleggio di monoblocchi prefabbricati, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo ai sensi del Metodo A dell’Allegato II.2 del d.lgs. n. 36/2023. Il disciplinare di gara, all’art. 21, punto 3, prevedeva che “tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi”.

La società ricorrente presentava un’offerta con un ribasso del 18,97000%; applicando il Metodo A, la stazione appaltante determinava una soglia di anomalia del 9,456% e, ritenendo l’offerta superiore a tale soglia, ne disponeva l’esclusione automatica senza attivare alcun contraddittorio. Avverso l’esclusione, comunicata via PEC, la società proponeva ricorso con domanda cautelare, deducendo l’illegittimità dell’automatismo espulsivo in una gara sopra soglia, nonché la nullità o l’illegittimità della clausola del disciplinare.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, respinte le eccezioni preliminari di inammissibilità, ha accolto il ricorso. Quanto alla dedotta nullità della clausola ex art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, il Tribunale ha aderito all’orientamento restrittivo secondo cui la comminatoria di nullità è circoscritta alle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle attinenti ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95 del Codice, in attuazione dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE. La clausola controversa, non attenendo ai requisiti di ordine generale ma alla fase di valutazione delle offerte, è stata pertanto qualificata come affetta da annullabilità per violazione di legge ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, e non da nullità.

Nel merito, la clausola è stata ritenuta illegittima per contrasto con l’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, che per le procedure sopra soglia impone alla stazione appaltante di valutare la congruità dell’offerta e di richiedere all’operatore economico spiegazioni scritte, attivando un contraddittorio procedimentale. L’esclusione automatica, ha precisato il Tribunale, è un meccanismo eccezionale che l’art. 54 del Codice riserva, a determinate condizioni, ai soli appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. Ne consegue che l’illegittimità della clausola si riverbera sul provvedimento di esclusione che ne ha fatto applicazione, viziandolo in via derivata.

Il Collegio ha inoltre valorizzato, quale sintomo di eccesso di potere per contraddittorietà e disparità di trattamento, la circostanza, non contestata, che la stessa stazione appaltante in procedure coeve avesse qualificato un’analoga previsione come “mero refuso”, rettificandola in autotutela. L’accoglimento del ricorso comporta l’annullamento del provvedimento espulsivo, dell’estratto finale delle sedute di gara nella parte relativa all’esclusione, della nota di conferma e della clausola del disciplinare, con obbligo per la stazione appaltante di riammettere la ricorrente e di procedere alla verifica in contraddittorio dell’offerta ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. Tale riammissione è stata qualificata come risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c., rimedio prioritario rispetto al risarcimento per equivalente.