Esclusione dalla gara per difetto di competenza del RUP e soccombenza virtuale (TAR Sicilia n. 1762 del 17.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara rientra nella competenza del RUP, al quale l’art. 7, lett. d), dell’allegato I.2 del d.lgs. n. 36/2023 attribuisce il potere di disporre le esclusioni dalle gare e, più in generale, tutti i compiti della fase di affidamento non assegnati ad altri organi. La circostanza che il vertice amministrativo della stazione appaltante abbia la rappresentanza legale dell’ente e il potere di impegnarlo verso l’esterno non lo abilita a sostituirsi al RUP nell’ambito della procedura di gara. Il ricorso avverso l’esclusione, divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, non esime il giudice dalla valutazione della soccombenza virtuale, quale giudizio prognostico sull’esito che il processo avrebbe avuto se fosse proseguito, ai fini della regolazione delle spese.

Il Fatto

La Prefettura di Siracusa aveva indetto una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, previa manifestazione d’interesse, ai sensi dell’art. 76, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento del servizio di gestione dei centri di accoglienza straordinaria in favore di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale. La procedura era finalizzata a garantire la continuità del servizio a beneficio di oltre cento migranti già ospiti nel territorio provinciale.

La società ricorrente, che aveva presentato la propria manifestazione d’interesse, veniva esclusa con provvedimento prefettizio fondato sul combinato disposto degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, per essere destinataria di un provvedimento di risoluzione contrattuale conseguente a gravi inadempimenti nell’esecuzione di un precedente servizio di accoglienza. La società impugnava l’esclusione deducendo vizi procedurali, incompetenza del viceprefetto, difetto di motivazione ed eccesso di potere. Nelle more, la procedura di gara andava deserta.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto qualificato la vicenda processuale. La circostanza che la procedura sia andata deserta non integra la cessazione della materia del contendere, istituto che postula che il ricorrente abbia conseguito in via amministrativa il bene della vita atteso, rendendo inutile la prosecuzione del processo. Nella specie, invece, la stessa parte ricorrente ha ribadito la sopravvenuta carenza di interesse a una decisione di merito, con la conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso.

La definizione in rito non ha però esaurito l’oggetto della decisione. Il giudice amministrativo, dinanzi a una declaratoria di improcedibilità, deve procedere alla valutazione della soccombenza virtuale, ossia a un giudizio prognostico su quello che sarebbe stato l’esito del processo se fosse proseguito fino al suo sbocco naturale, ai fini della liquidazione delle spese di lite.

Su questo terreno il Collegio ha ritenuto che il ricorso sarebbe stato accolto per difetto di competenza dell’autorità emanante. L’art. 7, lett. d), dell’allegato I.2 del d.lgs. n. 36/2023 riserva espressamente al RUP il potere di disporre le esclusioni dalle gare. La giurisprudenza amministrativa, anche antecedente all’entrata in vigore del nuovo codice, è costante nel qualificare il RUP come dominus dell’intera procedura di gara, titolare di tutti i compiti non specificamente attribuiti ad altri soggetti, ivi compresa l’adozione dei provvedimenti di esclusione.

Nel caso di specie l’atto di esclusione era stato sottoscritto non dal RUP, ma dal Viceprefetto vicario, in assenza di una specifica previsione normativa che gli attribuisse tale potere. Il Collegio ha escluso che la rappresentanza legale dell’amministrazione e il potere di impegnarla verso l’esterno possano giustificare la sostituzione al RUP: la procedura di gara trae la propria fonte nel codice degli appalti pubblici, che attribuisce al RUP, e non al legale rappresentante della stazione appaltante, la direzione dell’intera procedura.

In conseguenza, il ricorso è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e l’amministrazione resistente è stata condannata al pagamento delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 2.000,00, oltre al rimborso delle spese generali nella misura del 15 per cento, nonché IVA e CPA come per legge.