Revoca dell’esclusione da appalto su SDA per termine decadenziale illegittimo (TAR Lombardia n. 1989 del 05.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante che abbia invitato un operatore economico a partecipare a un appalto specifico indetto nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione non può subordinare la partecipazione alla regolarizzazione dell’accreditamento entro un termine decadenziale diverso e più restrittivo rispetto a quello stabilito per la presentazione delle offerte. Una simile previsione introduce una causa escludente non prevista dalla legge e viola il principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016. I requisiti di partecipazione devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta. La qualificazione della lettera di invito come atto di soccorso istruttorio non sana la clausola illegittima: la sanzione dell’esclusione presuppone che le richieste formulate in quella sede siano conformi alla normativa vigente.

Il Fatto

Con determina n. 803 del 25 luglio 2024, ARIA s.p.a. indice una procedura di affidamento, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la fornitura di farmaci e servizi connessi, attraverso il sistema dinamico di acquisizione dedicato ai prodotti farmaceutici. Sono invitati tutti gli operatori accreditati e la gara è divisa in lotti, con aggiudicazione al minor prezzo. La ricorrente, dopo aver ricevuto la lettera di invito, presenta offerta per diciannove lotti.

Con provvedimento del 4 ottobre 2024, la stazione appaltante la esclude dalla procedura per mancata regolarizzazione della domanda di partecipazione al sistema entro il termine di dieci giorni dalla lettera di invito. Segue, con determina n. 50 del 24 gennaio 2025, l’aggiudicazione del lotto di interesse alla controinteressata. Contro l’esclusione e l’aggiudicazione la ricorrente propone ricorso e motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie le censure del primo e del secondo motivo del ricorso introduttivo, richiamate nei motivi aggiunti. La questione centrale riguarda l’individuazione del momento in cui devono sussistere i requisiti di partecipazione e il potere della stazione appaltante di fissare termini decadenziali autonomi.

Muovendo dall’art. 32 del d.lgs. n. 36 del 2023, il Collegio ricostruisce la struttura del sistema dinamico di acquisizione: una prima fase di istituzione, con pubblicazione del bando e accreditamento degli operatori in vista di futuri affidamenti, e una seconda fase di gestione, aperta quando l’amministrazione avvia l’affidamento di uno specifico appalto. L’art. 32, comma 8, impone di invitare tutti gli operatori accreditati.

Il Collegio esamina l’orientamento secondo cui devono essere ammessi a presentare offerta tutti gli operatori accreditati entro il termine di presentazione dell’offerta, e non solo quelli già accreditati al momento dell’invito. Tale lettura si fonda sul dato letterale della norma, priva di termini perentori per l’accreditamento, sul principio di accesso al mercato e concorrenza di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 36 del 2023, elevato dall’art. 4 a criterio interpretativo dell’intero codice, e sul principio generale per cui i requisiti di partecipazione devono essere posseduti al momento di presentazione delle offerte.

Anche prescindendo dall’adesione a tale orientamento, il Collegio rileva un vizio autonomo. Avendo ARIA deciso di invitare la ricorrente, non poteva poi fissare un termine decadenziale per la regolarizzazione dell’accreditamento. Vale la regola generale secondo cui i requisiti devono sussistere entro il termine di presentazione delle offerte, e la fissazione di un termine diverso e più restrittivo introduce una causa escludente non prevista dalla legge, in contrasto con la tassatività delle clausole di esclusione.

Non convince il richiamo di ARIA agli art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 e all’art. 101, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023. Pur qualificando la lettera di invito come soccorso istruttorio, la sanzione dell’esclusione presuppone che le richieste ivi formulate siano conformi alla normativa vigente, non potendo in quella sede introdursi surrettiziamente clausole escludenti. Il ricorso è pertanto fondato e si dispone l’annullamento degli atti impugnati nelle parti relative all’esclusione della ricorrente e all’aggiudicazione dei lotti per cui aveva offerto. La domanda di inefficacia contrattuale e di subentro resta assorbita, non essendo stipulato alcun contratto.