Esclusione per requisiti impliciti illegittima e insussistenza dell’illecito dichiarativo (Cons. Stato n. 5358 del 19.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’esclusione di un’offerta, anche in assenza di espressa comminatoria, è ammessa solo quando la legge di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime. In presenza di un margine di ambiguità sulle clausole del bando prevale l’interpretazione rispettosa del favor partecipationis, dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale e della tassatività delle cause di esclusione. Il concetto di essenzialità non può essere ritagliato ex post estendendo in via interpretativa la portata testuale dei parametri tecnici. La difformità tra le IFU allegate in gara e quelle ufficiali, relativa al solo intervallo dell’ipotermia, non integra l’illecito dichiarativo di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), d.lgs. n. 50/2016, se il dato tecnico fornito ha comunque consentito alla stazione appaltante uno scrutinio consapevole dell’offerta.

Il Fatto

Una società ha indetto una gara mediante convenzione per la fornitura in service di un sistema di perfusione e ricondizionamento epatico, articolata in lotti. Al lotto n. 2 partecipavano due soli operatori. L’odierna appellante è stata aggiudicataria; l’altra concorrente è stata esclusa per supposta inidoneità del dispositivo offerto, valutazione maturata in esito a una prova pratica svolta per un altro lotto.

L’esclusa ha impugnato davanti al TAR Piemonte sia l’esclusione sia l’aggiudicazione, deducendo l’illegittimità della misura per assenza di clausole escludenti inequivoche e l’inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria per dichiarazioni tecniche non veritiere. Il TAR ha accolto in parte il ricorso, annullando entrambi i provvedimenti e ordinando la retrocessione della procedura. L’aggiudicataria ha proposto appello principale, l’esclusa appello incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato affronta anzitutto l’incidenza della determina con cui l’azienda, adeguandosi alla sentenza, ha ritenuto irrilevante l’illecito dichiarativo e disposto la rivalutazione delle offerte. Da ciò trae l’improcedibilità dell’appello incidentale sul punto, non impugnato l’atto sopravvenuto.

Quanto alla tempestività del ricorso di primo grado, la Corte conferma il TAR: la comunicazione di esclusione rinviava ai verbali, trasmessi solo il 2 gennaio 2024, nonostante la tempestiva istanza di accesso. Da tale data decorre il termine dei trenta giorni, perché solo allora la parte è stata posta in condizione di conoscere compiutamente le ragioni dell’esclusione. La tesi dell’appellante di una dilazione massima di quindici giorni è disfunzionale rispetto alla ratio dello spatium di ponderazione.

Sul secondo motivo, la Corte condivide l’impostazione del TAR. La gara con più lotti dà origine a distinte procedure di affidamento, sicché nessuna preclusione deriva dalla mancata impugnazione dell’esclusione dal lotto n. 3. Nel merito, l’esclusione si è ancorata a riferimenti valutativi generici e non predeterminati. La disciplina di gara individuava e delimitava le caratteristiche tecniche a pena di esclusione: il concetto di essenzialità non può essere esteso ex post. Le espressioni evocate dall’appellante, riferite alla massima affidabilità o ai livelli di produttività, sono prive di sufficiente puntualità descrittiva e confacenti al più alla graduazione dei punteggi.

Sui motivi dal quinto al settimo, la Corte ritiene comparabili i casi esaminati dal TAR Piemonte e dal TAR Toscana. Richiamando la propria sentenza n. 5294/2025, chiarisce che il requisito della regolabilità non equivale alla capacità di impostare singoli gradi termici. Manca quindi il presupposto dell’effetto sviante e difettano i presupposti della lett. f-bis): il compendio istruttorio non legittima un’affermazione di falsità dei dati allegati all’offerta.

Ne segue il rigetto dell’appello incidentale in tema di conformità del dispositivo: il tenore letterale del requisito esigeva la sola garanzia di operatività del macchinario in ipotermia. Il Consiglio accoglie l’appello principale nei limiti dei motivi quinto, sesto e settimo, riforma la sentenza nella parte di accoglimento del terzo e quarto motivo e compensa le spese del doppio grado.